某某与某某、中交一公局第六工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）新民一终字第230号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1963年10月3日出生，无固定职业，住新疆尉犁县。

委托代理人：徐永林，男，汉族，1960年4月26日出生，住新疆乌鲁木齐市。

委托代理人：吴颖，新疆方舟律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：西安京通实业发展有限公司。住所地：陕西省西安市。

法定代表人：谢军利，该公司经理。

委托代理人：姬沿成，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年7月7日出生，西安京通实业发展有限公司库阿高速公路项目负责人，住新疆库车县。

被上诉人（原审被告）：中交一公局第六工程有限公司。住所地：天津市。

法定代表人：刘其亮，该公司董事长。

委托代理人：邓闯，男，汉族，1986年9月20日出生，住河北省邯郸市。

被上诉人（原审被告）：王立树，男，汉族，48岁，无固定职业，住新疆尉犁县。

上诉人***、西安京通实业发展有限公司（以下简称京通公司）与被上诉人***、中交一公局第六工程有限公司（以下简称第六公司）、王立树建设工程施工合同纠纷一案，不服阿克苏地区中级人民法院（2011）阿中民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉***的委托代理人吴颖、徐永林，上诉人京通公司的委托代理人姬沿成，被上诉人***、第六公司的委托代理人邓闯，被上诉人王立树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：国道314线库车至阿克苏高速公路由第六公司承建。2009年9月30日，该公司与京通公司签订路基施工协作合同一份，将该工程路基填方、碾压部分交由京通公司完成。***系京通公司该项目负责人。2010年4月，王立树与***签订协议，约定由王立树完成国道314线库车至阿克苏高速公路K793＋000-K795＋000路段路基填方、碾压工程。王立树因无力垫资施工，遂将该工程交由***施工，至2010年7月完工。2011年9月20日，京通公司与中交一公局第六工程有限公司结算确认***完成该路段路基填方工程量为l57487立方米，价款为3329117.69元。***认可已支付工程款3070000元。余款259117.69元，至今未予给付。

本案审理过程中，***申请对实际完成土方工程量进行评估鉴定。由原审委托乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司对涉案工程实际土方工程量进行鉴定。鉴定过程中，因鉴定材料不足，无法进行鉴定，鉴定申请予以退回。

原审法院认为，本案焦点：一、***与京通公司之间是否存在建设工程施工合同关系、国道314线库车至阿克苏高速公路K793＋000-K795＋000段路基填方、碾压工程是否由***实际施工完成；二、实际土方工程量及工程款如何确定；三、本案民事责任归属问题。京通公司否认***的实际施工人身份，称该工程由其自行组织人员、机械进行施工，与***之间无合同关系，***从未参与工程施工。但其提交的工程计量单中明确记载有K793＋000-K795＋000段路基填方由***施工完成的内容，与***提交的整改通知书、施工费用结算运转记录单等证据能够形成完整的证据链条，应当认定***的实际施工人身份。***已实际完成了国道314线库车至阿克苏高速公路K793＋000-K795＋000段路基填方、碾压工程，与京通公司之间存在建设工程施工合同关系。***与本案有直接利益关系，依法享有诉权；关于土方工程量及工程款应当如何确定的问题。***称其实际完成21.23万立方米填方工程1353240元，要求被告予以支付，但其诉讼主张无证据予以证实，不予采信。依据京通公司与第六公司结算的工程计量单，原审确认***完成路基填方工程量为157487立方米，价款为3329117.69元。***作为实际施工人，已完成路基填方工程施工任务，京通公司对该路段工程质量亦未提出异议，***认可已支付工程款3070000元，余款为259117.69元，应由四被告承担给付责任；关于本案民事责任主体应当如何确定的问题，京通公司庭审中认可***系公司负责国道314线库车至阿克苏高速公路路基填方、碾压工程项目经理身份，***的行为属职务行为，由此产生的法律责任应由京通公司承担。第六公司与京通公司之间系协作关系，对协作期间产生的债务，应由第六公司与京通公司共同承担。该工程起初由王立树与***签订施工协议，因王立树无力垫资，遂将工程交由***实际施工完毕。王立树在此过程中并未因此获得利益，同时，王立树退出后，亦不受施工协议约定权利义务的约束。***要求***、王立树承担付款责任无法律依据，不予支持。判决如下：一、京通公司、第六公司于判决生效后十日内共同给付***工程款259117.69元；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费16979.16元，由***负担13728元，京通公司、第六公司负担3251.16元。

宣判后，***上诉称，一、原审认定事实错误。l、原审将没有***参加的结算作为定案依据是错误的。2、本案举证责任的分配是错误的，因为京通公司和第六公司不提交施工资料，造成无法鉴定，应有京通公司和第六公司承担举证不能的责任。3、原审认定的工程量和计算都是错误的。4、原审确定承担责任的主体是错误的，应由全部被上诉人承担责任。故请求二审法院依法改判。

京通公司上诉并答辩称，一、京通公司与***之间无合同关系。***所提交的证据不能证实其实际施工人身份。原审认定无事实依据。二、实际土方工程量及工程款的确定错误。首先，从***所提交的四份证据看，均无法证明其所诉请的工程方量及相应的工程款数额。其次，一审法院采用与第六公司计量单上所示的方量，来确定涉案工程的方量，京通公司并无异议，但一审法院不该以京通公司与第六公司之间就该工程的结算款项直接作为应当支付***的款项。

六公司口头答辩称，六公司与京通公司的***签订的劳务合同，王立树、***和我们没有合作关系，且我公司已与京通公司结算完毕。

***口头答辩称，我和王立树签订的合同，不是***。我和六公司签的合同单价为12元，超运距结算为0.8元，包括税和质保金。工程量是由京通公司和六公司计量的。

二审经审理查明，2010年4月13日，京通公司项目管理人郭庆喜与王立树签订《工程分包合同》，约定工程单价为10.7元每立方米，不包括税金及保证金。计量支付约定，乙方（王立树）的计量根据库阿高速一分指挥部书面确认工程量为主，图纸及附件工程量清单中的工程量是该工程的估算量，不作为乙方要求计量支付的依据。

京通公司出具的《K793＋000-K795＋000路基填方计算表》及《计量结算表》记载，K793＋000-K795＋000为157487立方米，超运距为2252064每公里.立方米。

另查，京通公司与***结算便道、防洪坝分别为19万元和6万元。

二审期间，京通公司、第六公司未提交双方已结算完毕的证据。京通公司未提交已付工程款的支付凭证。

二审经审理查明的其他事实与一审查明的其他事实一致。

本案争议焦点：一、***是否为实际施工人；二、***实际施工工程量及工程量单价的确定。三、承担支付剩余工程款民事责任的主体。

本院认为，一、***是否为实际施工人的问题。本案在一审审理期间，***提交的工程计算单、整改通知书、施工费用结算运转记录单以及王立树陈述等证据，足以证明***实际施工了涉案工程。京通公司无相反证据证明涉案工程由其他人员施工。原审法院对***为涉案工程实际施工人的认定正确，本院予以确认。

二、关于***实际施工工程量及工程量单价的确定。王立树与涉案工程项目管理人员郭庆喜签订《工程分包合同》后，由于无力施工，将合同权利义务概括转让给***。该合同对工程单价和工程量计算的约定，均对***应当具有约束力。

（一）工程量的确定。为证明***实际施工的工程量，***提供其与车主结算的流水账目。京通公司则提供了《K793＋000-K795＋000路基填方计算表》、计量结算表、2010年7月协作单位计量计算表等证据。双方所提交的证据均无对方签字确认。由于涉案工程业经多次转包，并结合当前我国在土石方工程施工中承包、转包、分包较为混乱的现状，第一承包人京通公司与***之间已不具有直接计量工程量并进行直接结算的可能。因此，在双方各自举证且证据形成均有欠缺的情况下，认定本案工程量应从证据证明效力分析，得出更加接近真实的工程量。***提交的其与车主结算的流水账目系单方制作，未记载工程量计算方式，亦无车主的签字认可。京通公司提供的证据中，对涉案工程高程、设计高度等计取工程量的计算方法均有详细记载，且工段长、工程部、经营部、协作队伍等人员均在落款处签字，亦有六公司与京通公司计量结算表对超运距的计算方式。该结算表既有绘图标识，又有工段长的签字。故京通公司所提交证据的证明效力大于***提交的证据。诉争工程量应以京通公司计取数量为依据。另，王立树与郭庆喜签订的合同约定“乙方（王立树）的计量根据库阿高速一分指挥部书面确认工程量为主，图纸及附件工程量清单中的工程量是该工程的估算量，不作为乙方要求计量支付的依据。”根据该约定，***所计算的工程量亦不能作为其要求计量支付的依据。综上，***实际施工的路基填方工程量应以京通公司提交的证据认定为：K793＋000-K795＋000路基填方为157487立方米，超运距为2252064立方米.公里。***称，其施工范围包括便道及防洪坝，该工程量包含在其主张的21万方之内。为此，***提交机械车辆运转记录等证据，但该证据仅能证明***实施该工程，不能证明其主张的实际施工工程量。京通公司对***施工便道、防洪坝工程予以认可，称该部分工程已进行结算，分别为便道为19万元，防洪坝为6万元，并已支付完毕。鉴于***无证据证明其工程量，本院以京通公司自认的该部分工程款数额予以认定。

（二）工程单价的问题。从京通公司提交《K793＋000-K795＋000路基填方计算表》可以看出，诉争工程计算工程量方法为：先计运距范围内的工程量，根据该工程量计算超运距工程量，两个工程量相加即为结算工程量。工程价款为两个不同的单价，一是运距范围内工程量单价；二是超运距工程量单价。王立树与郭庆喜之间签订的合同中约定工程单价为每立方米10.7元。故本案诉争工程单价应以每立方米10.7元予以结算。对于超运距工程量的计价，在合同中无约定，本院以京通公司自认的0.8元予以计算。***称工程款应以单价每立方米11.7元及另加运费的计算方式，无事实依据，本院不予采纳。因京通公司、第六公司未提交双方已结算完毕的证据，京通公司未提交已付工程款的支付凭证，对已付款3070000元亦未提起上诉，故本院予以确认。

综上，***完成的工程造价为3736762.1元（157487立方米×10.7元＋2252064立方米.公里×0.8元＋190000元＋60000元=3736762.1元）。尚欠工程款为666762.1元（3736762.1元-3070000元）。

三、***和王立树是否承担欠付工程款责任。京通公司认可***为其项目负责人，***的结算行为属职务行为，欠付工程款应由其所在的公司承担。由于王立树已将合同概括转让给***，并未参与合同履行，且王立树并未因合同签订而获取利益，因此，***请求其承担给付责任，无法律和事实依据，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销阿克苏地区中级人民法院（2011）阿中民一初字第24号民事判决第二项，即：驳回***的其他诉讼请求；

二、变更阿克苏地区中级人民法院（2011）阿中民一初字第24号民事判决第一项为：西安京通实业发展有限公司、中交一公局第六工程有限公司于判决生效十日内共同给付***工程款666762.1元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费合计36813.03元（京通公司预交5186.77元，***预交31626.26元），***负担14725.21元，京通公司负担22087.82元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　崇祥庭

代理审判员　　李　李

代理审判员　　孙ＸＸ

二〇一五年五月二十八日

书　记　员　　张　佳