上海同技联合建设发展有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂12民终623号

上诉人（原审原告）：上海同技联合建设发展有限公司，住所地上海市闵行区漕宝路1243号3A11。

法定代表人：陈钢，该公司经理。

委托诉讼代理人：郭浩，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：韩强，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年2月20日出生，汉族，住湖北省崇阳县。

委托诉讼代理人：吴金南，湖北盈悦律师事务所律师。

上诉人上海同技联合建设发展有限公司（以下简称上海同技建设公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，湖北省崇阳县人民法院于2016年6月22日作出（2015）鄂崇阳民初字第1396号民事判决，上海同技建设公司不服向本院提起上诉，本院于2017年3月29日作出（2016）鄂12民终735号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖北省崇阳县人民法院重审后于2019年11月20日作出（2018）鄂1223民初1263号民事判决，上海同技建设公司不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上海同技建设公司上诉请求：1.撤销一审法院（2018）鄂1223民初1263号民事判决；2.改判支持上诉人的原诉讼请求；3.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：上诉人与被上诉人于2014年12月23日签订的《建筑装饰工程施工合同》明确约定工程结算价款固定为803000元。上诉人在实际施工过程中，按照被上诉人的要求，增加人手加紧施工，在2015年春节前完工并交付给被上诉人使用，被上诉人也确认涉案工程于2015年5月已正式对外营业，依据相关司法解释规定，应视为涉案工程已竣工验收，被上诉人依约应支付完工程价款。一审法院仅仅以上诉人未能提供工程竣工交付手续为由驳回上诉人的诉讼请求不当，请求二审支持上诉人的上诉请求。

***辩称，1.上诉人没有完成合同约定的施工任务。2.本案工程是被上诉人在上诉人未完工且拒绝后续施工、被上诉人请他人继续施工完工后才动用的，上诉人以被上诉人开业使用了本案工程为由视为已经竣工验收是对法律的错误理解。3.在上诉人拒绝后续施工的情况下，被上诉人另请他人完成后续工程符合相关法律规定。4.被上诉人已按约向上诉人支付了工程进度款，不存在违约付款行为。上诉人向被上诉人主张由他人施工部分的工程款，缺乏事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付装修款30万元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年12月23日，被告***以“崇阳大世界足浴会所”（合同甲方）的名义与原告上海同技建设公司（合同乙方）签订建筑装饰工程施工合同，约定由原告上海同技建设公司装修崇阳大世界足浴会所。开工日期2014年12月25日，竣工日期2015年4月6日，工程期限102天；工程价款约80.3万元，按施工进度分期支付；工程竣工前1日内，乙方应书面通知甲方组织验收，甲方在收到验收通知1日内组织验收，在验收合格后，甲乙双方办理移交手续；工程竣工验收后，保修一年。合同签订后，原告上海同技建设公司组织施工，被告***通过转账或现金方式向原告上海同技建设公司支付工程款共54万元。一审法院还认定，2014年10月，被告***与合伙人叶雄兵约定开办足浴会所，拟以“崇阳大世界足浴会所”的名称申请登记，因该名称已被他人登记使用，2015年3月27日以“崇阳县雄峰足浴会所”的名称登记设立普通合伙企业。被告***2016年5月10日退伙，崇阳县雄峰足浴会所2017年3月1日注销登记。

一审法院认为，一、关于被告***是否本案适格被告。《中华人民共和国民法总则》第三章第一节第七十五条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”第一百零八条规定：“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本法第三章第一节的有关规定。”被告***为设立合伙企业以企业名义与原告上海同技建设公司签订建设工程施工合同，该法律后果由崇阳县雄峰足浴会所承受。《中华人民共和国合伙企业法》第五十三条规定：“退伙人基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。”第九十一条规定“合伙企业被注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承当无限连带责任。”虽然被告***已退伙，崇阳县雄峰足浴会所已注销登记，但被告***等原合伙人对合伙企业存续期间的债务均应承担无限连带责任。经一审法院释明，双方当事人均不申请追加原崇阳县雄峰足浴会所其他合伙人为本案被告。按照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款的规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”因此，被告***是本案适格被告。二、关于原告上海同技建设公司是否依约履行合同。原告上海同技建设公司主张合同约定的工程于2015年春节前已完工，但未能提供相关工程施工记录、竣工验收交付手续等证据。原告上海同技建设公司提供的建筑装饰工程施工合同、工程预（决）算单等证据不足以证明其已依约全面履行了合同义务。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告上海同技建设公司要求被告***支付剩余工程款，但提供的证据不足以证明其事实主张，依法承担不利的后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告上海同技联合建设发展有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告上海同技联合建设发展有限公司负担。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，二审继续予以认定。

本院认为，上海同技建设公司向***主张本案《建筑装饰工程施工合同》剩余工程款，应当举证证明其已按《建筑装饰工程施工合同》的约定履行了全部义务。但是，用以证明上海同技建设公司实际履行涉案施工合同义务，直至交付合同相对方使用的相关工程施工记录、工程竣工验收资料以及工程交付使用等系列证据，上海同技建设公司均未能提交，应承担举证不能的法律后果。此外，***等人是否于2015年5月使用涉案工程，与上海同技建设公司是否在2015年春节前完成涉案工程的施工任务并交付给***等人使用的客观事实之间，并无必然的因果关系，不能因此证明上海同技建设公司已实际履行了本案合同约定的全部义务。因此，一审法院以上海同技建设公司举证不能为由，判决驳回上海同技建设公司的诉讼请求符合相关法律规定，本院予以维持。

综上所述，上海同技建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上海同技联合建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　熊　魁

审判员　杨荣华

审判员　纪利军

二〇二〇年六月三日

书记员　黄　娜

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；