上海同技联合建设发展有限公司与浙江光华启迪企业管理咨询有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市江干区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0104民初931号

原告上海同技联合建设发展有限公司。住所地上海市杨浦区赤峰路**同济科技园**。

法定代表人陈钢，该公司执行董事。

委托诉讼代理人刘兴翔，上海市海华永泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人沈卿，该公司员工。

被告浙江光***企业管理咨询有限公司。住所地浙。住所地浙江省杭州市江干区新业路**杭州来福士中心L6-10商铺v>

法定代表人赵鲁，该公司总经理。

委托诉讼代理丁山、邵秋，远闻（上海）律师事务所律师。

原告上海同技联合建设发展有限公司（以下简称同技公司）诉被告浙江光***企业管理咨询有限公司（以下简称光***公司）装饰装修合同纠纷一案，原告同技公司于2020年2月25日向本院起诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员郁莺适用普通程序独任审判。2020年6月17日，光***公司向同技公司提起反诉。2020年12月28日，光***公司撤回对同技公司反诉的申请。本案于2020年12月28日公开开庭进行审理。本案现已审理终结。

原告同技公司诉称：2017年3月6日，原告与浙江茗华教育咨询有限公司（现名称变更为光***公司）签订的工程装修合同，由原告承建施工被告发包的位于浙江省杭州市江干区××路××号××广场××层××杭州来福士店精装修工程。合同约定工程总造价2697000元，采用工程量清单报价方式，最终按实际发生的工程量计算，承包方式为包工包料。合同签订之后，原告即组织相关人员、材料、机械设备进场施工。2018年1月，原告完成了合同范围内的施工内容，工程竣工验收合格并交付被告实际使用至今。因为被告拖延工程结算及确认，经原告多次催促，直到2019年1月28日，被告才与原告在分部分项工程和单价措施项目清单与计价表上签字盖章，就本工程工程量进行确认。2019年3月28日，原告按照双方确认工程量，并且根据双方合同约定的计价方式向被告报送结算资料，工程造价2820066.61元。根据双方签订的合同第六条约定，组成合同文件包括合同协议书；标准、规范及有关技术文件；图纸；工程报价单或预算书；双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。本工程项目是以工程量清单综合单价计价，按实际发生的工程量计算工程结算总价。原告工程报价单或预算书作为合同的组成文件合法有效。被告与原告应当按照投标报价清单当中确认的综合单价，结合双方确认的工程量进行结算。截止到起诉之日，原告共收到被告支付的工程款1907100元，欠付492900元。按照合同关于工程款支付的约定，第一次付款为合同价的30%即809100元，合同签订后进场施工前支付，第二次付款为合同价的25%，施工过程中水、电、管线隐蔽工程通过验收后支付，第三次付款为合同价的25%，在工程进度80%时支付，第四次付款为合同价的15%，在工程竣工验收后10个工作日内付清，第五次在工程竣工后12个月内付5%。由于被告未能按照合同约定的时间支付工程款，应当按照合同约定向原告承担1000元／日的违约金，从2019年1月31日起计算至起诉之日，被告应承担违约金354000元。因税务要求，原告多次催促被告给予开票信息，并支付原告开票的税费，被告一直不予明确回复开票信息，导致原告没有办法开具发票并支付相应的税费。鉴于涉案工程竣工验收至今快3年的时间，被告没有按照合同约定支付工程款，经原告多次催收仍拒不支付，万般无奈下，原告只能向法院提起诉讼，希望法院依法维护原告的合法权益。诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款本金492900元（2400000-1907100）；2、判令被告向原告支付违约金354000元（从2019年1月31日起，按照1000元／日标准计算，暂计算至起诉之日，最终计算至被告支付全部工程款之日）；3、判令被告向原告支付工程款发票税费216000元；4、全部诉讼费用、鉴定费用由被告承担。

被告光***公司辩称：不同意原告的全部诉请。工程款应以鉴定金额减去已支付金额，同意支付差额部分。关于违约金，被告不存在违约行为。工程设计反复变更，工期不断拖延，换了很多施工方，与原合同相比，付款条件等都发生了很大的变化，双方一直在进行磋商，所以不同意支付违约金。合同订立于2017年，2019年1月双方核对工程量，当中隔了不到两年，双方履行合同过程中对工程量及付款方式都没有按照合同约定履行，合同约定和实际履行差别很大，有时多，有时少，有时快，有时慢，有就付款，具体按照施工方的请款单来的，原告要求付款时，被告都积极付款，不存在违约的情况。工程量确定后，双方对于计价有争议，不能表示被告违约。被告支付了1907100元，和鉴定结果相近，所以被告认为不存在违约金。如果法院认为需要支付违约金，要求调整违约金，以与鉴定结果相差的8万元为本金，按照LPR标准进行调整。发票的税额根据税法规定应该由原告即施工方予以缴纳，原被告对合同中对于发票税金的约定理解不一样，被告认为不需要支付。被告制作的结算报告是假定工程在杭州做，由杭州单位、杭州人员材料施工，金额为1692400元，如果法院支持200万元再加税，相当于218万元，比1692400元高很多，明显不合理。案涉工程到现在也没有正式验收，验收过程中发现一些质量问题，被告对于该权利予以保留，在本次诉讼中不再提起。

本案经审理查明的事实如下：

2017年2月17日至2017年2月20日期间，浙江茗华教育咨询有限公司员工与原告员工就案涉工程招标事项互发邮件。

2017年3月，原告同技公司与浙江茗华教育咨询有限公司签订《工程装修合同》一份，约定：发包方（甲方）：浙江茗华教育咨询有限公司；承包方（乙方）：同技公司；工程名称：EDUMALL杭州来福士店精装修工程；工程地点：杭州市江干区新业路228号来福士广场06层；工程量：以合同预算表为准，发生工程量变更的以实际工程量为准；承包方式：包工包料；开工日期：2017年3月7日，阶段日期：2017年4月27日，竣工日期：2017年5月15日，工程总用工时间：70天；工程总造价：2697000元，最终按实际发生的工程量计算；在合同签订后，进场施工前支付工程款的30%即809100元，在水、电、管线隐蔽工程通过验收后支付工程款的25%即674250元，在工程进度80%时支付工程款的25%即674250元，在工程竣工验收后10个工作日内支付15%即404550元，在工程竣工后12个月支付5%即134850元；合同附件预算表中没有列明税费，税费由甲方按实际征收税额向有关部门交纳，已经列明税费的，由乙方负责交纳。采用甲方自行提供施工图纸；组成本合同的文件包括：本合同协议书、标准规范及有关技术文件、图纸、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；发包人需对原工程设计变更，应提前3天以书面形式向承包人发出变更通知，由原设计单位提供变更的相应图纸和说明，承包人发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸，增减合同中约定的工程量，改变有关工程的施工时间和顺序，其他有关工程变更需要的附加工作；承包人在工程变更确定后3天内，提出变更工程价款的报告，经发包人确认后调整合同价款；工程竣工后，乙方应通知甲方进行验收，甲方应自接到乙方验收通知后3日内组织验收，并办理验收交移手续；工程未经验收合格时，如甲方使用需双方协调；未按合同约定时间支付预付款、工程款，发包方向承包方支付1000元/日的违约金；等等。原告同技公司出具的《建设工程施工投标文件（商务标书）》中载明案涉工程投标报价总金额为2697151.25元（不含税）。

2018年6月12日，浙江茗华教育咨询有限公司变更名称为浙江光***企业管理咨询有限公司。

2018年6月至2019年1月17日期间，原被告双方就案涉工程的决算多次协商。其中2018年10月23日被告发给原告的函件中明确案涉工程已于2018年5月竣工。

2019年1月28日，原被告就案涉工程的工程量进行核对。之后原告单方制作结算材料，金额为2820066.61元。被告未予确认。之后，原告通过发函、微信的方式催促被告进行结算。

案件审理过程中，原告申请对案涉工程造价进行鉴定。本院依法委托浙江阳光联合会计师事务所进行鉴定。2020年10月27日，该会计师事务所出具《工程造价鉴定报告书》一份，鉴定结果及意见为：（一）、该工程送审造价2820066.61元，经鉴定，核减工程造价819814.56元，鉴定工程造价2000252.05元（未含争议部分造价）；（二）、有异议部分：关于清单第一项“地面基层浇筑;地面基层浇筑100mm厚&rdquo，争议费用为23098.96元。原告：双方共同确认的《工程量表》中清单第一项“地面基层浇筑;地面基层浇筑100mm厚&rdquo00mm厚全为C30细石混凝土找平；鉴定方：双方共同确认的《工程量表》中清单第一项“地面基层浇筑;地面基层浇筑100mm厚&rdquo厚全为C30细石混凝土找平，我方认为这做法不合理，一般常规细石砼找平为30-40mm厚，本鉴定报告按40mm细石砼找平+60mm厚碎石垫层计算，费用已计入鉴定工程造价内。“100mm厚C30细石混凝土找平”与“40mm细石砼+60mm厚碎石垫层”费用差额23098.96元（未计入鉴定工程造价）；被告：同意鉴定方意见。（三）、其余部分说明。1、因未提供开、竣工报告及竣工验收资料本鉴定报告中未考虑工期奖罚费用；2、工程量按双方确认的工程量表计算。

因原被告双方对鉴定意见均有异议，本院依法通知鉴定人出庭。2020年12月28日，鉴定人到庭对原被告双方的异议作出解答。庭审中，鉴定人确认该鉴定造价为不含税价格。

本次鉴定产生鉴定费26000元、鉴定人出庭费用5000元，上述费用原告均已预付。

另查明，2018年9月3日，原告发函给被告，告知：截止今日，被告累计支付原告工程费用1907100元，原告预收款已发生纳税义务，应当纳税，且根据合同约定税费由被告支付，故申请被告支付原告已累计收款对应发生的税费并提供开票资料，以便原告开具发票。

2018年9月6日，被告发函给原告，告知：发票应根据被告委托的造价咨询单位审核完成并由双方确认的实际工程总造价（包括税收）开具，决算审核完毕后被告再提供开具发票信息给原告；等等。

又查明，被告就案涉工程共支付原告工程款1907100元。

以上事实有原告提供的国家企业信用信息公示系统-企业报告、《工程装修合同》、《建设工程施工投标文件（商务标书）》、电邮、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》、建设工程结算报价汇总表、关于催办《EDUMALL杭州来福士店精装修工程》结算事宜的函、微信聊天记录、关于《EDUMALL杭州来福士店精装修工程》税费事宜的函、关于同技《EDUMALL杭州来福士店精装修工程》税费事宜函的回复、造价鉴定收费函、银行凭证，被告提供的原被告双方往来函件，本院依法委托鉴定产生的《工程造价鉴定报告书》及当事人的陈述为证。被告提供的《工程造价咨询报告》系被告单方委托，原告不予认可且申请对案涉工程造价进行鉴定，故对于该份证据不予确认。

本院认为，同技公司与光***公司签订的《工程装修合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律强制性规定，应属有效，各方均应按约履行。

本案的争议焦点之一为案涉工程的工程价款。因原被告双方存在争议，故本院根据原告申请依法委托鉴定机构进行鉴定。鉴定机构出具的鉴定书具有法律规定的形式要件，鉴定人亦到庭就鉴定事项答复双方的异议和法庭的询问。其中，原告认为《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》第4页中第50项“施工现场围挡”应为第二次围挡的费用20000元，并未包含在措施费中，应当另行计算；本院认为，在该页下方被告方注明“工程量双方核对量”，该项不能证明被告认可存在第二次围挡费用20000元，原告亦未提供充分证据证明存在第二次围挡的情况，对于原告该项异议不予采信。对于原被告双方的其他异议，因双方均未提供反驳证据予以证明，故均不予采信。综上，本院对于该份鉴定书予以采信。对于鉴定结论中含有争议部分，本院认为，庭审中鉴定人对该争议部分进行了解释，认为100mm的细石砼重量达到250千克，加上地砖等，超过设计规定的最大荷载，故认为不合理，鉴定人该解释亦属合理，原告亦未提供反驳证据予以证明，故对于争议部分采信鉴定结论。案涉工程的工程价款为2000252.05元。因被告已支付工程款1907100元，尚应支付款项93152.05元。

对于竣工时间，因双方均未提供证据予以明确，故本院根据函件中提及的“2018年5月竣工”推定竣工时间为2018年5月31日，因合同约定应在工程竣工后12个月支付工程款最后的5%，故案涉工程款最迟应于2019年5月31日前付清；对于原告基于被告逾期支付工程款主张被告支付违约金的诉讼请求予以支持，但双方对于违约金的约定过高，本院依法调整为以实际欠付工程款为基数，按照每日万分之六标准，自2019年6月1日起计付至工程款实际付清之日止，暂计算至2020年2月25日为15090.63元。

关于税费承担问题，原告认为：投标文件的金额没有包含税费，按照合同约定，既然不包含税费，则相应的税费应当由被告交纳，由被告实际承担。被告认为：在营改增之前，营业税由业主方在工程所在地缴纳后，将税票和扣除税收的工程款交给施工方，营改增后，法定的纳税义务人变成原告，被告无法交纳，由原告办理异地经营许可证后自行交纳。双方均认可案涉工程增值税税率为9%。本院认为，案涉合同中明确约定“合同附件预算表中没有列明税费，税费由甲方（被告）按实际征收税额向有关部门交纳，已经列明税费的，由乙方（原告）负责交纳”，而《建设工程施工投标文件（商务标书）》及案涉合同中的工程款均为不含税的金额，故本院认为，增值税的税费应由被告承担。因案涉工程的工程价款为2000252.05元，税费为180022.68元，该款项被告应支付给原告。

对于鉴定费26000元和鉴定人出庭费用5000元，本院酌定由原告承担鉴定费16000元、鉴定人出庭费用4000元，由被告承担鉴定费10000元、鉴定人出庭费用1000元。

据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条第二款、第七十九条、第八十条之规定，判决如下：

一、被告浙江光***企业管理咨询有限公司支付原告上海同技联合建设发展有限公司工程款人民币93152.05元，于本判决生效后十日内付清；

二、被告浙江光***企业管理咨询有限公司支付原告上海同技联合建设发展有限公司违约金人民币15090.63元（暂计算至2020年2月25日，此后以上述第一项款项实际欠付金额为基数，按每日万分之六标准计算至实际履行之日止），于本判决生效后十日内付清；

三、被告浙江光***企业管理咨询有限公司支付原告上海同技联合建设发展有限公司税费人民币180022.68元，于本判决生效后十日内付清；

四、驳回原告上海同技联合建设发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币14366元，由原告上海同技联合建设发展有限公司负担人民币8742元，被告浙江光***企业管理咨询有限公司负担人民币5624元。原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退款，被告应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内交纳本院。鉴定费人民币26000元，由原告上海同技联合建设发展有限公司负担16000元、由被告浙江光***企业管理咨询有限公司负担人民币10000元，被告浙江光***企业管理咨询有限公司在本判决生效之日起三日内迳付给原告上海同技联合建设发展有限公司。鉴定人出庭费用人民币5000元，由原告上海同技联合建设发展有限公司负担人民币4000元，由被告浙江光***企业管理咨询有限公司负担人民币1000元，被告浙江光***企业管理咨询有限公司在本判决生效之日起三日内迳付给原告上海同技联合建设发展有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员　　郁莺

二〇二一年一月十四日

书记员　　周瑾