织金县教育科技局、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔05民终4810号 上诉人（原审被告）织金县教育科技局，住所地贵州省毕节市织金县双堰街道星秀路，统一社会信用代码115224250096645675。 法定代表人**，该局局长。 委托诉讼代理人**，贵州本芳（织金）律师事务所律师。 委托诉讼代理人***，贵州本芳（织金）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）***，男，1954年8月6日出生，汉族，居民，住贵州省织金县。 委托诉讼代理人***，贵州***师事务所律师。 委托诉讼代理人***，贵州***师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）贵州省织金县第一建筑工程公司，住所地贵州省织金县双堰街道古佛路50号，统一社会信用代码91520524215570131N。 法定代表人**，该公司总经理。 上诉人织金县教育科技局（下称织金教育局）因与被上诉人***、贵州省织金县第一建筑工程公司（下称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人织金教育局委托诉讼代理人**、***，被上诉人***及委托诉讼代理人***、***参加二审质询。本案现已审理终结。 上诉人织金教育局上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人***一审诉讼请求。2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人***、一建公司承担。事实和理由：1.案涉工程已于2010年10月结算完毕，***主张工程款的诉求已过诉讼时效，虽然***申请证人出庭作证，但证人与***有利害关系，且证人证言主观性较强、**内容模糊不清，且无相应的书证予以佐证，不能作为认定案件事实的依据；2.一建公司、***之间系劳动合同关系，而不是一审认定的挂靠关系。***提交的《建设工程施工合同》载有“项目经理，姓名：***，职务：项目经理”，由此可知，***系一建公司项目经理，属于一建公司的职员，双方之间非挂靠关系；3.五份《建筑工程决算书》出具的审核金额为初始审核金额，而不是最终审核金额。且建决算金额和审核金额都有出入，其中三塘中学附属工程的决算金额和审核金额差异较为明显，决算书仅有织金教育局的一名工作人员签字，其余签字栏均为空白，织金教育局未签章确认，***依据决算书的初始金额主张支付工程款不能成立。 被上诉人***答辩称：1.本案未超过诉讼时效。我方一审出庭的两名证人已证明***每年都向上诉人主张工程款。被上诉人辛苦建设工程但上诉人仍欠付我方工程款，我方不可能不向上诉人主张。2.政府部门拖欠工程款也是现在的普遍现象。3.上诉人认为***仅是项目经理违背事实，挂靠人***是以项目经理的名义建立挂靠关系，***与一建公司的挂靠关系是被一建公司认可。4.上诉人已经委派工作人员对工程进行验收，款项进行结算，我方主张工程款的理由应得到支持。 原审原告***起诉请求：1.判决二被告连带支付原告工程款385035.72元及资金占用费；资金占用费以385035.72元为基数，从2010年8月25日起计算至支付完毕之日止；2.本案诉讼费由二被告承担。事实及理由：2002年至2008年，原告借用被告一建公司资质，以其名义与被告织金教育局达成协议，由原告承建三塘中学综合楼、三塘中学教学楼、三塘中学学生宿舍、三塘中学学生食堂、三塘中学附属工程等五个建筑工程。施工过程中，原告以一建公司名义与织金教育局下属织金县国家贫困地区义务教育工程办公室名义补签《建设工程施工合同》。工程竣工验收投入使用后，经原告催促，织金教育局到2010年8月13日至8月24日才与原告结算，经决算，工程总价款2573535.72元。2005年至2009年，被告织金教育局陆续支付工程款2188500.00元，尚欠工程款385035.72元至今未付。 一审认定事实：2002年至2008年，原告***借用被告一建公司资质，以其名义与被告织金教育局达成协议，由原告承建三塘中学综合楼、三塘中学教学楼、三塘中学学生宿舍、三塘中学学生食堂、三塘中学附属工程等五个建筑工程。施工过程中，原告以一建公司名义与织金教育局下属织金县国家贫困地区义务教育工程办公室签订了《建设工程施工合同》。工程竣工验收投入使用后经原告催促，2010年8月13日至8月24日，织金教育局相关工作人员与原告进行结算，签订《建筑工程决算书》5份，双方经审核三塘中学综合楼工程款为680420.83元，三塘中学教学楼工程款为348212.09元，三塘中学学生宿舍工程款为900820.17元，三塘中学学生食堂工程款为412957.19元，三塘中学附属工程款项为302591.88元，附属工程原告决算工程款为231125.44元，现原告以自己决算主张工程总价款为2573535.72元，被告织金教育局支付工程款2141615元。 另查明，2016年因水灾，案涉五份工程的建设工程施工合同已无损坏，无法查找。 一审认为：因不可抗力的原因，案涉五份工程合同已损坏无法查找，现原告与被告一建公司均认可原告借用被告一建公司与被告织金教育局签订合同的事实，已违反法律的规定该合同应为无效。但原告***挂靠被告一建公司与被告织金教育局签订合同，其作为实际施工人已按合同的约定完成了相应的建设工程，且涉案的建设工程被告已投入使用至今十余年，应视为织金教育局经过验收合格后投入使用，因此原告主张支付欠付工程款符合法律的规定。在诉讼中，因相关施工的资料已无法查找，原告提供的建筑工程决算书中织金教育局工作人员签字审核的工程款金额应作为认定本案工程款的依据，在三塘中学附属工程中因工作人员审核金额过高，原告按照自己决算的金额进行主张工程款系对自己诉权的处分，应予以支持。被告织金教育局提供的证据证实其实际支付工程款为2141615元，原告**其收到2188500元工程款，向被告主张未付工程款385035.72元，予以采纳。原告主张资金占用费有法律规定，应予支持。被告一建公司收到该项目工程款后已支付给原告，并未欠付原告工程款，故原告主张一建公司支付欠付工程款无事实根据，应不予支持。被告织金教育局欠付工程款385035.72元，原告主张被告织金教育局支付工程款合法，应予支持。被告织金教育局主张涉案的工程价款已支付完毕，对此其未能向一审提供工程款支付完毕的证据证实，其抗辩无事实依据，应不予支持。被告织金教育局主张诉讼时效已过的主张，因原告已证实其不间断的寻找被告织金教育局索要工程款，被告织金教育局不能挙证证明告知过原告其不再给付工程款，故织金教育局该主张不能成立，应不予支持。被告一建公司中途退庭，依法缺席审理。 一审依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、由被告织金县教育科技局于本判决生效后十日内一次性支付所欠原告***的工程价款385035.72元及相应利息（利息以385035.72为基数自2010年8月25日至本判决确定的支付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费9294元，减半收取计4647元，由被告织金县教育科技局负担。 二审双方当事人未提供证据。 经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 二审中，上诉人织金教育局**其将案涉工程发包给一建公司及星火公司，除一审***提交的施工合同外，织金教育局无其他证据证明***与一建公司系劳动合同关系。被上诉人*****其与一建公司、星火公司均无劳动合同关系，以项目经理名义挂靠一建公司、星火公司承接本案工程，施工合同是***与时任织金教育局***局长、**副局长、工程办的主任**洽谈的，***带着介绍信到织金教育局签订施工合同后再将施工合同拿到一建公司**。***与织金教育局洽谈本案工程时，织金教育局知道***与一建公司、星火公司是挂靠关系。织金教育局、***认可案涉建设工程决算书上的高丽、**时任织金教育局工程办工作人员，收方单等单证上签字的***、**为织金教育局工程办工作人员，**现为织金教育局工程办副主任，***为业主学校三塘中学校长。 一建公司一审庭审中**，织金教育局对***挂靠一建公司组织施工是知情的，当时一建公司出具委托书给***全权委托其负责案涉工程施工，按行业习惯直至今日在整个建筑行业都是个人挂靠公司进行施工的，并且都是采取委托书的方式给实际施工人交甲方，这样发包方就知道真正的施工人是谁，而不是有资质的公司。 本案二审争议焦点为：被上诉人***主张的工程款如何认定。 本院认为：上诉人织金教育局上诉主张驳回被上诉人***工程款的主张，主要有三个理由，一是***起诉请求工程价款时已超过法定诉讼时效；二是***与一建公司系劳动合同关系，是本案工程项目经理；三是《建筑工程决算书》所载审核金额为初始审核金额而不是最终审核金额，且决算金额和审核金额存在出入，***不能依据决算书所载初始金额主张工程款。首先，根据***一审申请出庭作证的证人证言，在本案工程完工至***向人民法院提起诉讼期间，***多次向织金教育局主张本案工程价款，该行为引起诉讼时效的中断。因此，***2020年3月向一审法院诉讼请求本案工程价款时，尚在法定诉讼时效期间，织金教育局主张***的起诉超过法定诉讼时效，与客观事实相悖，一审未予支持正确。其次，一方面***否认其与一建公司存在劳动合同关系，主张其只是以一建公司、星火公司项目经理名义承接工程，而织金教育局提供的证据不足以证明***其一建公司之间有劳动合同关系；另一方面产生于2004年7月1日***以星火公司项目经理名义与织金县义教办签订的《承包工程协议书》，织金教育局下属机构织金义教办将三塘中学教学楼装修贴面砖工程以包工包料方式发包给***承建，尾部乙方处仅有***个人签名，并无星火公司法定代表人签字及签章，与*****的其同时以一建公司、星火公司项目经理名义承接本案工程、一建公司及星火公司收到织金教育局拨付的工程款后扣除管理费后直接支付给***，一建公司一审所作织金教育局知晓***挂靠一建公司施工的**能相互印证，符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条第（一）、（三）项及第八条第（九）项的规定，一审认定为挂靠关系，并无不当。最后，案涉五份《建筑工程决算书》虽仅由织金教育局工程办高丽、**在主审人处签字，但决算书依据计算的施工资料来源于所附测量收方记录、设计变更、工程量确认单等，系列施工资料皆由织金教育局工程办工作人员、设计单位或织金县国家贫困地区义务教育工程办公室签章或签字确认。同时，***主张的工程价款数额低于织金教育局工程办审核的决算金额总和，织金教育局举证证明的已付工程款数额低于***自认的已收工程款数额，一审结合织金教育局实际接收并使用案涉工程多年，根据***主张的工程款数额、已收工程款数额，据以计算织金教育局应付***工程款额度，亦无不当。决算金额和审核金额是否存在出入，不影响和损害织金教育局的权益。综上所述，上诉人织金教育局的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9294.00元，由上诉人贵州省织金县教育科技局承担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二〇年九月七日 书记员　　**