某某、贵州省织金县第一建筑工程公司公司设立纠纷二审民事裁定书

贵州省毕节市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）黔05民终2335号 上诉人（原审原告）**，男，1972年3月4日出生，汉族，住贵州省织金县。 委托诉讼代理人秦彬文，重庆祥永律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）贵州省织金县第一建筑工程公司，住所地贵州省毕节市织金县古佛路50号，统一社会信用代码91520524215570131N。 法定代表人**，该公司经理。 上诉人**因与被上诉人贵州省织金县第一建筑工程公司公司设立纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初3545号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求：1.撤销贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初3545号之一民事裁定，并依法支持上诉人的一审请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案的事实，并未审理查明清楚。1.一审应当结合双方举证质证以及法庭调查核实证据等情况，根据证据规则，运用逻辑推理和经验法则，围绕证据的关联性、合法性和真实性进行全面、客观、**的审查判断，并在裁判文书中阐明证据采纳和采信的理由，但一审裁定中，没有对双方举示的证据进行阐述，足以说明一审并未对双方举示的证据进行认定。2.对于案件事实部分，一审裁定并未阐述所认定的事实，直接绕过案件事实，阐述驳回理由，上诉人足以认为一审忽略了案件事实。一审裁定第3页载明“参与募集的职工已形成事实上的合伙关系，其权利、义务、责任可以适用合伙的相关规定，”被上诉人作为集体所有制企业，能否成为合伙人或者合伙企业的发起人，一审并未阐述清楚，如果阐述清楚，则需要查明，是被上诉人成了发起人（合伙人），还是出资入股或者没有买断工龄的职工是发起人（合伙人），一审对于该部分事实并未进行认定，也未审理查明清楚。二、一审审理本案过程中，对案由和法律适用存在错误。1.一审认为应参照《中华人民共和国合伙企业法》的规定进行处理，上诉人认为，对于集体所有制企业的设立、变更、终止、权利和义务、职工入股、债务处理等，《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》和其他有关集体所有制企业的法律、行政法规对此有专门的特别规定。故此，本案适用的法律应为《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》和《城乡建设环境保护部关于城镇集体所有制建筑企业若干政策问题的实施办法》，以及与集体所有制企业相关的法律、行政法规，不应该适用《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合伙企业法》。2.一审在全案审理过程中及审结后，均确定的案由为“公司设立纠纷”，案由关系到案件的审理方向和案件所适用的请求权基础，一审在案由不准确的情况下作出民事裁定，与本案所适用的请求权基础不符，导致作出错误的裁定。三、结合本案的证据，足以证实上诉人已实际向被上诉人支付投资款43万元（部分系直接代为支付的工龄买断金），该投资款应返还上诉人，并应在返还时计付相应的利息。《织金县第一建筑工程公司体制改革资金募集方案》中已明确，上诉人向被上诉人支付的投资款是借款，但可以选择是否转为新设公司“贵州省织金县第一建筑工程有限责任公司”的股金。虽然上诉人选择将其投资的募集资金转为即将新设的“贵州省织金县第一建筑工程有限责任公司”的股金，但被上诉人未改制完成，上诉人所支付的投资款不能转为即将新设的“贵州省织金县第一建筑工程有限责任公司”的股金，根据资金募集方案的规定，该笔投资款仍属于借款，但一审并未就该款项的性质作出认定，故此，上诉人认为该款项属于投资款的情形下，被上诉人也应该予以返还。1.1991年国务院发布的《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》，以及经过修订后国务院于2016年发布的《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第五条、第四十条的规定，其中：第五条规定：“集体企业应当遵循的原则是：自愿组合、自筹资金，独立核算、自负盈亏，自主经营、民主管理，集体积累、自主支配，按劳分配、入股分红。”第四十条规定：“职工股金，归职工个人所有。”从上述规定可知，城镇集体所有制企业筹措资金用于生产经营，职工不承担企业经营风险，也不承担出资人的法律责任，城镇集体所有制企业职工参与企业经营管理权是法律、法规赋予具有该经济组织身份成员的社员权，与私营企业出资人基于财产出资形成的经营管理权是两种性质完全不同的权利，集资或募集资金不能视为职工的合伙出资，而是职工的股金，归职工个人所有。本案中，上诉人已实际向被上诉人交付了募集资金，该募集资金应归上诉人所有，上诉人有权要求予以返还。2.《关于城镇集体所有制建筑企业若干政策问题的实施办法》第三十二条规定：“企业可以由本企业职工集资入股，所集资金从税后利润中分期偿还，还可以从税后利润中提取一部分用于职工集资的股金分红。一年的股金分红不得超过集资额的百分之十五，集资还清之后，不再提取股金分红。”从上述规定可以看出，城镇集体所有制建筑企业的职工集资入股款，归职工个人所有，在企业清算前，应从企业税后利润中分期偿还，还清之前可分红，依据上述规定，被上诉人不仅应返还投资款，还应向上诉人计付相应的利息。综上所述，一审裁定不符合本案事实，也未准确适用相应的法律、法规，损害了上诉人的合法权益，上诉人特依据相关法律、行政法规、司法解释的规定，依法向贵院上诉，***依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 原审原告**起诉请求：1.判决被告返还原告投资款总计43万元，并从2008年12月1日起按年利率20%计付利息至被告返还完投资款本息时止；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：被告是集体所有制企业，改制时因资金不足，于2008年11月6日通过《织金县第一建筑工程公司体制改革资金募集方案》，方案规定募集资金按所投资总额的20%作为年回报率，同时规定募集期满前，公司改制领导小组根据改制方案和新企业的章程约定，在意愿参股人员中确定股东，并实施配股到各位股东实际持有股数，各股东在自愿前提下，可将其参与募集所获本息转投为股金。原告根据此方案向被告总计投入43万元投资款，投资款由募集资金、募集资金利息、买断工龄金、配售股等组成。方案规定，被告应成立新的公司，但截止原告起诉时止，被告仍未成立新的公司，且被告未履行年回报率20%的承诺。因被告未按规定成立新的公司，原被告的投资关系并未成立，被告应按确定的投资额向原告返还投资款，并履行年回报率20%的承诺，原告为维护自身权益特向法院提请诉讼。 一审审查认为：原告的起诉应予驳回，理由如下：首先，被告作为集体企业，在改制成为有限责任公司过程中因故未成立，原告诉请返还募集资金及利息。对有限公司设立失败时出资返还义务，法律并无明确规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第一款“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，虽然该条仅规定了外部责任分担，但可推定发起人在公司设立过程中的相互关系属于合伙性质的关系，因此参与募集的职工已形成事实上的合伙关系，其权利、义务、责任可以适用合伙的有关规定。参照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条中“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”的规定，合伙财产未经清算会导致账目无法查清，被告也陈述在改制中将募集资金用于支付员工工资、制作资料、用餐、支付募集资金利息等，在发起人未对募集资金进行清算，未明确损益分担情况下，原告应不能请求返还出资款。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条规定“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”。而被告作为原集体企业，并不符合前述发起人的条件，其主体并不适格，故原告的起诉应予驳回。 一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回原告**的起诉。 本院审查认为：**以贵州省织金县第一建筑工程公司改制募集股金时，其根据《织金县第一建筑工程公司体制改革资金募集方案》，向贵州省织金县第一建筑工程公司投入43万元投资款，并向一审法院提交了其向贵州省织金县第一建筑工程公司交纳股金的收款收据，以及其持有的贵州省织金县第一建筑工程公司6%股权的证明。因此，应当对**与贵州省织金县第一建筑工程公司之间的法律关系、**以何身份向贵州省织金县第一建筑工程公司主张“投资款及利息”等要件事实进行核实，对**主张的“投资款及利息”的基础法律事实及前述法律关系的性质加以判断，正确确定本案案由、法律关系。一审径直以**主体不适格为由，裁定驳回**的起诉错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下： 一、撤销贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初3545号之一民事裁定； 二、指令贵州省织金县人民法院继续审理本案。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二〇年四月三十日 书记员　　**