某某、北京斯泰达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书

河北省高级人民法院

执 行 裁 定 书

（2019）冀执复480号

复议申请人(案外人)：***，男，1968年6月16日出生，汉族，住河北省唐县。

委托诉讼代理人：郭百利，河北冀港律师事务所律师。

申请执行人：北京斯泰达建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区小屯路9号综合商业楼2号六楼8629号。

法定代表人：牛会杰，该公司经理。

被执行人：河北博天床具有限责任公司，住所地河北省唐县大庄子村。

法定代表人：柳士楼，该公司董事长。

复议申请人***不服河北省保定市中级人民法院（以下简称保定中院）作出的（2019）冀06执异149号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。

保定中院在执行申请执行人北京斯泰达建筑工程有限公司（以下简称斯泰达公司）与被执行人河北博天床具有限责任公司（以下简称博天公司）建设工程施工合同纠纷一案中，案外人***于2019年6月23日对保定中院作出的（2017）冀06执恢15号变卖通知书提出书面异议。该院受理后，依法作出（2019）冀06执异149号执行裁定,裁定驳回***的异议申请。***不服该裁定，向本院申请复议，形成本案。

保定中院查明，斯泰达公司与博天公司、柳士楼建筑工程施工合同纠纷一案，该院于2012年9月27日制作（2012）保民二初字第23号民事调解书，调解内容：一、经双方确认被告博天公司共欠原告斯泰达公司工程款3155771元、利息及损失500000元，合计3655771元。被告博天公司于2012年10月20日前给付650000元，于2012年11月30日前给付1000000元，余款2022576元（含案件受理费16805元）于2013年1月30日前一次付清；二、被告柳士楼系博天公司法定代表人，与原告斯泰达公司签订建筑工程施工合同、建设工程结算报告和工程款支付协议的行为均系职务行为，个人在本案中不承担民事责任；三、案件受理费33610元减半收取16805元，由被告博天公司负担。该院依当事人申请立案强制执行。于2017年8月24日立案（2017）冀06执恢15号案件恢复执行，依法向被执行人送达了执行通知书、报告财产令、财产申报表、被执行人权利和义务告知书等相关法律文书。执行过程中查封本案所涉财产，通过本院司法技术处对外委托就案涉财产进行了司法评估，提请河北省高级人民法院就案涉财产进行了拍卖、变卖。

保定中院认为，司法评估、司法拍卖、变卖程序作为执行程序的辅助程序，有其特有的规定和程序。执行过程中，该院依规定由司法技术处对外委托第三方保定诚翔房土产评估有限公司就案涉财产进行了评估。该评估公司于2018年6月17日制作了诚翔确字（2018）第0602号《房地产估价报告书》，价格报告有效期一年，异议人称为2016年1月评估，2019年4月变卖卖过评估基准日三年与事实相悖，本院不予采信。人民法院在执行过程中，被执行人资产不足以清偿债务的，并不必然启动破产程序，本院的执行程序并无不妥。最高人民法院对司法文书的送达方式有明确规定，而当事人告知不属于司法文书的送达，本院在收到破产中止执行裁定之前所进行的相关执行行为符合法律规定。综上，异议人***的异议主张理据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定驳回***的异议请求。

***向本院复议称，（一）、拍卖行为违法。首先“破产程序优先于执行程序是解决破产程序与执行程序冲突问题的基本原则。根据《破产法》第十九条、二十条之规定，法院受理破产案件后，针对债务人的保全措施应当解除，执行程序应当中止。已经开始执行而尚未执行完毕的，不得继续执行。有关债务人财产的所有诉求均须在同一个程序中进行，破产启动即具有中止执行程序的效力。破产程序启动是中止执行的程序与条件。执行标的物需要过户登记的，执行程序于执行法院发出的协助执行裁判文书生效时终结。其次，“纠正执行程序中的执行回转。而破产程序中的执行回转制度具有区别于民事诉讼法的特殊规定，破产程序执行回转的依据是破产程序的启动，所有针对债务人的执行程序均应停止，以保障债务人以及全体债权人的利益，进而维护债务人财产的公平清偿秩序。”在执行回转中，属于现金款项的，退还现金；是财务的，能恢复原状的恢复原状，能返还原物的则返还原物，若因执行机关或执行申请人导致财物毁损灭失的，要承担折价抵或损害赔偿责任。如果执行回转的标的存在孳息的应当一并回转。（二）、保定中院（2017）冀执恢15号之八裁定书解除查封日期2019年4月1日作出的，何时送达被申请人不知道。但是，绝无解除之前，于保定中院（2017）冀执恢15号之八裁定书就在查封状态下先移交，申请人认为应解除查封，才能移交，再向不动产登记部门发出协助执行通知书，登记机关依法登记在购买人名下才完成所有权转移。“执行标的物需要登记的执行法院发出协助执行裁判文书生效时终结”。(三)根据保定中院（2017）冀执恢15号变卖通知书规定:“优先购买权人（抵押人、租赁人）务必于2019年4月30日前向我院报告，提供优先购买权的资料（抵押证书、租赁合同、租金交付凭证等证明文件）逾期不报，视为放弃优先购买权”。在2019年4月27日复议申请人通过邮电局邮寄到了张鹏鑫处请求确认优先购买权申请书前，保定中院已作出（2017）冀执恢15号之七执行裁定书将变卖的案涉财产于2019年3月25日移交了购买人，案涉财产所有权已发生转移。侵害了其优先购买权资格。（四）竞价拍卖依据违法。保定中院委托保定诚翔房地产评估有限公司就案涉房产进行了评估。评估公司于2018年6月17日制作了诚翔确字(2018）第0602号《房地产估价报告书》评估了多少钱没有公开，但是却以2016年评估价2050万元向下浮动的。2018年房地产价格比2016年涨了几倍，为何不公开2018年的评估价？既然2018年重新评估，就应以新价格重新拍卖，两次流拍后才能从拍卖底价下浮。而且是申请执行人必须接受变价资产。本案的申请执行人与购买人并非同一人。（五）、保定中院针对复议申请人的执行异议申请书左推右挡，不予审查，其违法之处不一一列举。复议申请人认为只要在唐县人民法院2019年4月23日作出破产清算裁定之日起，于2019年5月31日10时前，保定中院对博天公司的涉案财产都应在执行未终结期间。2019年4月24日复议申请人短信、彩信都将破产裁定书件发送给了张鹏鑫法官。2019年4月25、26日开始分钱，掩盖违法执行造成已经执行终结的假象。综上，复议申请人认为保定中院违法抢时间执行，违背了确认优先债权人资格在2019年4月30日前的规定。即使无人前来竞拍，也无人确认优先资格也得等到了2019年5月3日10时才能出具拍卖成功、解封、移交，发出协执，办理过户登记，只要提前就是违法，应按照《破产法》第19条及司法解释第5条，将涉案拍卖资金追回，恢复原状，移送唐县人民法院破产案件审理。故请求河北省高级人民法院依法撤销保定中院（2019）冀06执异149号执行裁定书，将案件移送唐县人民法院一并审理。

本院对保定中院查明的事实予以确认。另查明，保定中院执行过程中，委托保定诚翔房土产评估有限公司对博天公司名下的厂房、办公楼及国有土地使用权（以下简称案涉财产）进行评估。2018年6月17日，保定诚翔房土产评估有限公司作出诚翔确字（2018）第0602号房地产估价报告书；2018年8月8日，保定中院作出瑕疵声明，该标的物房屋有租赁合同关系，拍卖房屋已设定抵押权；2018年10月20日，保定中院作出（2017）冀06执恢15号拍卖通知书，拟于2018年11月19日10时至20日10时，通过淘宝网络司法拍卖平台拍卖案涉财产，优先购买权人务于2018年11月15日前向该院报告，并提供证明优先购买权的资料，逾期不报，视为放弃优先购买权。该拍卖通知书送达***，***未向保定中院报告；2018年12月10日，保定中院作出（2017）冀06执恢15号之一拍卖通知书，拟于2018年12月27日10时至28日10时，通过淘宝网络司法拍卖平台拍卖案涉财产，优先购买权人务于2018年12月25日前向该院报告，并提供证明优先购买权的资料，逾期不报，视为放弃优先购买权。该拍卖通知书于2018年12月21日送达***，并制作询问笔录，要求***提供租赁合同、其他相关手续及材料，尤其是付款凭证，***未向保定中院报告；2019年2月1日，博天公司向保定中院出具关于拍卖变卖说明，该案涉财产只涉及唐县农村信用合作联社设立的抵押权，没有其他优先权，无任何公司、个人租赁我公司土地及房产；2019年2月13日，保定中院作出（2017）冀06执恢15号变卖通知书，定于2019年3月4日10时至5月3日10时，通过淘宝网络司法拍卖平台变卖案涉财产，优先购买权人务于2019年4月30日前向该院报告，并提供证明优先购买权的资料，逾期不报，视为放弃优先购买权；2019年3月5日，河北博森物流服务有限公司以1776万元的最高价购得案涉财产；2019年3月25日，保定中院作出（2017）冀06执恢15号之七执行裁定，裁定将登记在博天公司名下的案涉财产自本裁定送达河北博森物流服务有限公司时起所有权转移，买受人可持本裁定到登记机构办理相关产权过户登记手续；2019年4月14日，保定中院作出（2017）冀06执恢15号之八执行裁定，裁定解除对登记在博天公司名下案涉财产的查封；2019年4月11日，保定中院作出（2017）冀06执恢15号执行财产分配方案，申请执行费3.895771万元、评估拍卖费10.7625万元、变卖辅助工作费24.76万元、斯泰达公司应得案件款534.9405万元、唐县农村信用合作联社受偿1201.641229万元；河北省人民法院诉讼费专用票据（退费）编号为003088975显示：“2019年4月17日，博天公司给付斯泰达公司案件款534.9405万元，加盖保定中院收款专用章”，2019年4月19日斯泰达公司出具收到条。河北省人民法院诉讼费专用票据（退费）编号为003088976显示：“2019年4月17日，博天公司给付唐县农村信用合作联社案件款1201.641229万元，加盖保定中院收款专用章”；2019年4月18日，保定中院作出（2017）冀06执恢15号结案通知书，2019年4月19日分别送达斯泰达公司和博天公司；2019年4月27日，***向保定中院提出书面请求确认优先购买权人申请书，并提交了相关证据；2019年6月5日，***向保定中院提出书面异议，请求撤销保定中院作出的（2017）冀06执恢15号变卖通知书，将执行案件、案款追回连同案件一并交审理破产案件的河北省唐县人民法院审理。再查明，2019年4月23日，河北省唐县人民法院作出（2019）冀0627破申1号民事裁定书，裁定受理***对博天公司的破产清算申请。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款规定：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外”。本案中，***所提执行异议是以保定中院执行行为违法为由请求撤销保定中院作出（2017）冀06执恢15号变卖通知书。***在本案中的法律地位应为利害关系人。根据保定中院执行卷宗的证据材料看，保定中院向斯泰达公司和博天公司送达（2017）冀06执恢15号结案通知书的时间是2019年4月19日，***向保定中院提出书面异议的时间是2019年6月5日。在***提出执行异议之前，保定中院所执行的（2017）冀06执恢15号案件确定的内容已全部执行完毕，并制作了结案通知书。根据上述规定，***提起执行行为异议的期限应当在执行程序终结之前。***的异议申请已超过法定期限，不符合受理条件，应裁定不予受理，立案后发现不符合受理条件的，应裁定驳回申请。保定中院受理后并进行实体审查错误，依法应予撤销。

综上所述，***的复议理由不成立，本院不予以支持；保定中院（2019)冀06执异149号执行裁定结果错误，应予撤销。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项之规定，裁定如下：

一、撤销河北省保定市中级人民法院（2019)冀06执异149号执行裁定；

二、驳回***的异议申请。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王振健

审判员　　刘立斌

审判员　　解占林

二〇一九年十二月三十日

法官助理张美英

书记员张晓通