***、佛山市三水雄鹰铝表面技术创新中心有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）佛中法民三终字第1137号

上诉人（原审原告）：***，男，住广东省广州市海珠区。

委托诉讼代理人：马必会，广东正大方略律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市三水雄鹰铝表面技术创新中心有限公司，住所地广东省佛山市三水区。

法定代表人：熊映明，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱超美，女，住北京市海淀区，系该公司员工。

委托诉讼代理人：陈渝，女，住广东省佛山市三水区，系该公司员工。

原审第三人：佛山市三水区白坭建筑工程公司，住所地广东省佛山市三水区。

法定代表人：陆耀通。

上诉人***因与被上诉人佛山市三水雄鹰铝表面技术创新中心有限公司（以下简称雄鹰公司）、原审第三人佛山市三水区白坭建筑工程公司（以下简称白坭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2011）三法民一初字第793号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭于2016年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人马必会，被上诉人佛山市三水雄鹰铝表面技术创新中心有限公司的委托诉讼代理人陈渝、朱超美到庭参加诉讼，原审第三人白坭公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***不服原审判决，向本院上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判雄鹰公司支付给***工程款1300000元及利息（利息按银行同期同类贷款利率计算，自2010年1月1日起计算至实际付清工程款之日止）；二、本案诉讼费、鉴定费由雄鹰公司负担。事实与理由：***承包施工的涉案工程竣工、验收合格并交付雄鹰公司使用，***以白坭公司的名义编制了竣工图并交给雄鹰公司。一审法院应当责令雄鹰公司提交竣工图，鉴定机构应当依据竣工图进行评估。一审法院未收集审查竣工图，本案的鉴定结论仅凭施工图评估，前后共六次出具内容截然不同的报告书，少算工程量、采用过低的综合单价、漏项、不符合规范要求、错误认定***未施工部分，该鉴定报告不可能客观、真实、合法。鉴定机构前后共六次出具内容截然不同的鉴定评估报告，存在大量错误：1、少算工程量。***已按图纸施工交付使用，不存在未施工部分。2、综合单价过低。佛山市三水区建设局于2008年4月30日作出《关于实施〈三水区关于建设工程工料机价格调整与确定工程造价的意见〉的通知》，对施工期间材料和人工单价进行了调高，但鉴定机构没依据该结算文件。3、漏项。4、不符合规范要求。5、本案合同内***施工内容和范围，须以竣工图为依据。雄鹰公司提供的他人施工的证据无原件可核对，且施工时间均在竣工验收之后，其单方装修变更或更换材料，应由其自己承担损失和责任。部分项目更换材料是雄鹰公司要求的，且不锈钢和大理石的造价超过之前材料的造价，不应列入未施工部分。车间A、B水泥水浆地面已完成施工，将其列入未完工部分不符事实。***所施工的工程如未完成施工，雄鹰公司不可能接收工程。6、***多次对鉴定报告提出异议，一审法院未通知鉴定人到庭接受质询。因此，鉴定报告不应作为认定涉案工程造价的依据。

保安亭、车间员工宿舍水电安装、保安室、道路市政项目、门牌、化粪池等零星工程，虽未在书面合同中约定，但双方有口头合同，全部是***实际施工。化粪池与主体工程必须同步施工、保安亭与围墙是有机整体亦应同时施工，根据日常经验法则，也只能由***施工。雄鹰公司已支付部分水电市政工程款的行为亦可证明水电和市政项目由***施工。一审法院首次查勘现场时，鉴定人、***及雄鹰公司在现场笔录中已签字确认，雄鹰公司在庭审中也曾确认过该事实。一审法院将举证责任强加在***，错误认定水电、市政工程不是***施工。一审法院未审查工程规划许可证、施工许可证，导致认定本案工程总建筑面积不清，按鉴定报告书的评估，每平方米造价仅700多元，远低于市场合理价格。

一审法院认定雄鹰公司的已付工程款为4068222元错误，多计了15万元，应予纠正。

被上诉人雄鹰公司答辩称，***从未编制过竣工图，也没有证据证明其已将竣工图交付给雄鹰公司。***作为竣工图的编制人，即使已将竣工图交给雄鹰公司，其也应持有竣工图原始稿件。***没有编制竣工图，应由其承担举证不能的责任。***要求鉴定机构按施工图进行鉴定，且从未提出异议，在一审最后一次庭审才提出未按竣工图评估结论不准确，却又当庭认可第一次评估报告，但该报告未区分已施工部分、未施工部分和争议部分。鉴定机构仅是根据案情，通过专家出庭方式继续完善鉴定结论，以期鉴定结论最大程度还原事实真相。鉴定机构只能按施工图纸结合现场勘查进行计算。在现场勘查中，鉴定机构发现部分施工图纸与实际施工内容不符，按实际施工内容进行鉴定，尊重事实，未违背法律。双方从未就施工范围达成一致意见，一审法院未制作任何笔录。雄鹰公司已就非***施工部分提供了书面证据，以及***的工程师严学洲在施工过程中提交的四份关于研发楼工程计量表，组成了完整的证据链，证实部分工程不是***完成。双方已按三建局字〔2008〕36号文精神，在合同中明确约定了调价范围及调价方法。***能获得案涉工程的施工，很大程度来源于其当初的报价，即综合单价。现***却在工程完工后以综合单价过低，要求上调，既无事实依据也无法律依据。***的施工范围已由合同约定，合同以外的工程与***无关，不存在雄鹰公司默认同意。***从未提供证据证明其完成了合同外工程。***的施工不是完整工程，如车间A、B不包括钢构屋面，所有的造价合计远高于***给出的700元/平方米的市场平均价。

上诉人***向一审法院起诉请求：1、判令雄鹰公司立即向***支付工程款3012632.83元及其利息2000元（利息按照银行同期同类贷款利率计算，自2010年1月1日起计算至实际清偿之日止，暂计算至起诉之日为2000元）；2、确认***对雄鹰公司的涉案工程享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由雄鹰公司负担。

一审法院查明：2008年4月10日，雄鹰公司与白坭公司签订一份《广东省建筑工程施工合同》，双方约定由白坭公司向雄鹰公司承包车间A、车间B、员工宿舍、研发中心的天然基础、土建工程，工期为2008年4月10日至2008年12月30日共计260天，合同价款为327.99万元，合同价款采用固定价格合同方式确定，工程款（进度款）支付为开工前付款20%，其余按进度付款，验收日付至总工程款70%，余下工程款自验收之日起90天内付清。

2008年5月8日，雄鹰公司与***签订一份《合同书》，双方约定由***以包工包料方式承包雄鹰公司铝表面技术创新中心厂房、宿舍及研发楼工程，工程范围包括厂房、宿舍、研发楼、围墙（不含水电、消防、防雷），工期为自监理雄鹰公司审批的开工日期起计180天；双方还约定了合同价款的调整方法、工程的结算办法以及工程价款的支付。该《合同书》附则中写明，雄鹰公司与白坭公司签订的工程合同，同时有效，与本协议书相异时，以本协议书为准。

上述两份合同签订后，实际履行的合同是雄鹰公司与***于2008年5月8日签订的《合同书》，***是涉案工程的承包人和实际施工人。涉案工程现已交付发包人雄鹰公司使用。雄鹰公司、***因对涉案工程的工程造价、工程范围、工程结算等方面产生争议，从而形成本案诉讼。根据***、雄鹰公司的申请，一审法院委托广州金盛建工程项目管理咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对涉案工程进行工程造价评估。鉴定机构于2015年6月24日编制《佛山市三水雄鹰创新中心研发楼、车间及宿舍楼工程造价评估报告书》（定稿），该报告书得出以下结论：评估结果分为合同内和合同外造价。合同内范围包含厂房、宿舍、研发楼、围墙工程，其中厂房、宿舍、研发楼工程量按照佛山市三水博维规划建筑设计有限公司设计的图纸（版本号：Z061215G，出图日期：2010.4）进行计算，并结合现场情况修改；围墙工程按现场测量长度，价格按照合同围墙预算价格表确定。合同外范围包含宿舍楼安装工程、保安室、市政等零星工程。涉案工程合同内现场施工部分造价为4510226.41元，合同内现场未施工部分造价为191782.52元，合同内双方有异议部分造价为1133070.05元（包含合同外部分车间A、B屋面钢结构造价），合同外部分造价为1082058.76元。

一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因***是涉案工程的承包人及实际施工人，其不能取得建筑施工企业的资质，故***与雄鹰公司之间签订的建设工程施工合同应认定无效。上述司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程现已交付发包人雄鹰公司使用，承包人***可请求发包人雄鹰公司参照双方之间的合同约定支付工程款。

本案的争议焦点是：一、***与雄鹰公司之间就涉案工程有无进行有效结算，能否作为支付工程款的依据；二、涉案工程由***实际施工的工程范围及造价；三、雄鹰公司就涉案工程向***已支付的工程款数额。

第一个争议焦点。***主张由其施工的工程总造价为6975854.83元，并提供了2011年2月10日编制的《佛山三水雄鹰铝表面技术创新中心群体工程结算书》予以证明。经审查，该结算书系***单方提供，其上并没有双方签章确认，***亦不能举证证明双方以其他形式进行有效的工程款结算。雄鹰公司则提供了《雄鹰工程结算汇总表》及各分项工程的工程量清单用以证明由***施工的工程总造价。经审查，雄鹰公司提供的结算汇总表及工程量清单未经双方签章确认，其提供的其他证据亦不足以证明双方对涉案工程的工程款进行有效结算。有鉴于此，***、雄鹰公司各自主张由***施工的工程已进行过结算以及相关结算金额，一审法院均不予支持。对于由***施工工程的造价，应当依据鉴定机构作出的结论以及***、雄鹰公司的举证予以确定。

第二个争议焦点。由于***、雄鹰公司双方对于由***实际施工的工程范围、工程量存在较大争议，且双方均不能提供足以证明经双方最终确认的由***完成的工程量，故根据当事人的申请，对涉案工程进行造价鉴定。编制日期为2015年6月24日的《司法鉴定评估报告书》（定稿）将评估结果分为合同内和合同外造价。一审法院认为，雄鹰公司对涉案工程合同内现场施工部分是由***施工有争议的，应由雄鹰公司对该部分工程量不是由***施工以及由谁具体施工进行举证。***主张涉案工程合同外部分是由其施工，对此施工的基本事实应由***进行举证。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。至于涉案工程合同内未施工部分，***向雄鹰公司主张支付工程款，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

以下结合鉴定报告及双方的举证情况对由***实际施工的工程范围及造价作出具体分析：

一、关于合同内由***施工的工程范围及造价。合同内现场施工部分造价为4510226.41元，其中合同内双方有异议部分造价（扣除合同外车间A、B部分造价）为487670.41元（员工宿舍109529.39元+研发楼378141.02元）。关于宿舍楼部分109529.39元。雄鹰公司提供了其与广东兴发铝业广州办事处签订的《铝合金门窗合同书》、佛山市三水区西南街鸿图门业清单、佛山市三水区西南街汇盛家居装饰门柜店结算单以及收据（即为雄鹰公司提供的证据5），用以证明宿舍楼的铝合金门联窗、铝合金推拉窗、钢质防火门争议工程不是由***施工。关于研发楼部分378141.02元。雄鹰公司提供了佛山市三水区白坭镇绍航建材店水泥款收据、西南穗庆建材店收据、肇庆市圣晖陶瓷有限公司地砖发票、佛山市利德丰陶瓷地砖等清单及收据、佛山市三水区西南镇亚泰建材店印反红大花地砖及人工安装费收据、与佛山市益科尔金属制品有限公司签订的《雄鹰公司研发中心大楼铝合金门窗制造协议》及收据、佛山市三水区西南街汇盛家居装饰门柜店结算单以及收据、与庆云玻璃工程部签订的《施工协议》及收据（即为雄鹰公司提供的证据5），用以证明研发楼部分雨篷顶面水泥砂浆、卫生间1.5厚聚氨脂防水层、水泥砂浆找平等15项争议工程不是由***施工。雄鹰公司提供的上述证据均为原件，且证据之间能够相互印证，故一审法院予以采信。据此，涉案工程合同内由***施工的工程造价为4022556元（4510226.41元-487670.41元=4022556元）。

二、关于合同外的工程。合同外工程包括保安亭、厂房安装、员工宿舍安装工程、门牌、化粪池及零星项目、保安室、市政项目、车间A工程（钢结构）、车间B工程（钢结构）。***主张以上工程由其施工，***对施工的基本事实主张负有举证责任。然而，***不能提供任何有关存在该部分工程施工事实的证据（例如施工图纸、工程进度、签证、双方结算等资料），且不能提供证据证明双方就该部分工程存在施工合同关系。况且，***提供的由其单方制作的结算书中反映该部分工程项目与鉴定机构依据现场实际情况制作的报告书中显示的该部分工程项目存在较大出入。据此分析，***主张合同外工程系其施工，依据不足，一审法院不予支持。故***要求雄鹰公司支付合同外工程的工程款，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上分析，一审法院认定涉案工程由***实际施工的工程造价为4022556元。

第三个争议焦点。***主张雄鹰公司已向其支付的工程款为3963222元，雄鹰公司主张已向***支付的工程款为4158812.09元。经审查，雄鹰公司向***已支付的工程款为4068222元。至于雄鹰公司主张其为***垫付的工程管理费、水电费、保险费等应视为已支付工程款，于法无据，一审法院不予采纳。

综上所述，雄鹰公司向***已支付的工程款超过由***施工的工程造价，故***诉请雄鹰公司支付工程款及利息以及主张工程款的优先受偿权，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费30917元，由***负担。司法鉴定评估费97181元(***已交纳77247元，雄鹰公司已交纳19934元)，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人***在二审提供的证据未能确定施工地点、工程名称，各证据间未能形成证据链，对本案没有证明效力。本院应上诉人***申请向佛山市三水区发展规划统计档案馆调取的竣工图，实为相关单位在施工图上加盖竣工章，施工单位并未编制竣工图，本院对其证明力不予认定。被上诉人雄鹰公司提供的通知与照片与本案无关，不应作为本案的定案依据。经审理，本院确认一审法院查明的事实。另查，***主张车间及围墙工程在2008年9月交付使用，宿舍楼在2009年2月交付使用，研发楼在同年12月交付使用，雄鹰公司对此没有异议。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，双方二审争议焦点为合同内有争议的工程和合同外工程是否为***所施工。对于合同内有争议的工程是否由***完成施工的问题，对此有鉴定机构现场勘查未施工部分和已完工但有争议部分。对于鉴定机构现场勘查未施工部分，***主张已完成施工，但未能提供充分的证据予以证明，本院对其主张不予采纳。对于合同内工程已完工但有争议部分，雄鹰公司对该部分主张自行完成施工，但雄鹰公司提供施工合同及结算单的日期晚于***交付工程的时间，故该证据不能充分证明该部分工程由雄鹰公司自行完成施工，且雄鹰公司未能提供工程变更的签证以证明***没有进行施工。故本院认定造价为487670.41元的合同内双方有异议部分工程项目的施工人为***，雄鹰公司拒绝支付该工程项目的造价给***缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。对合同外的保安亭、厂房安装、员工宿舍安装工程、门牌、化粪池及零星项目、保安室、市政项目、车间A工程（钢结构）、车间B工程（钢结构）部分，***主张与雄鹰公司存在施工合同关系，其对此负有举证责任。***不能提供施工合同、施工图纸、签证等资料予以证明。故***主张合同外工程系其施工，依据不足，一审法院对此不予支持正确，本院予以维持。

综上分析，涉案工程由***实际施工的工程造价为4510226.41元，扣减雄鹰公司已支付的工程款4068222元，雄鹰公司尚欠***工程款442004.41元。雄鹰公司对于欠付的工程款应予清偿，并应从2010年1月1日起至付清欠款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息予***。

***主张工程款的优先受偿权，因已超过法律规定的除斥期间，本院不予支持。

原审第三人白坭公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席判决。

综上所述，上诉人***的上诉部分有理，本院予以支持。一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条第一项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2011）三法民一初字第793号民事判决；

二、被上诉人佛山市三水雄鹰铝表面技术创新中心有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款442004.41元及利息（利息从2010年1月1日起至付清欠款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）予***；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费30917元，司法鉴定评估费97181元，共128098元由上诉人***负担102478.4元，由被上诉人佛山市三水雄鹰铝表面技术创新中心有限公司负担25619.6元。二审案件受理费17301.24元，由被上诉人佛山市三水雄鹰铝表面技术创新中心有限公司负担3460.25元，由上诉人***负担13840.99元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　温万民

审　判　员　　余珂珂

代理审判员　　徐允贤

二〇一六年十二月二日

书　记　员　　陆灏珺