北京小牛奔奔科技有限公司与深圳市嵘兴实业发展有限公司合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民事案件判决书

（2019）粤03民终23313号

上诉人北京小牛奔奔科技有限公司（以下简称小牛公司）因与被上诉人深圳市嵘兴实业发展有限公司（以下简称嵘兴公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院作出的（2019）粤0304民初27073号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

小牛公司上诉请求：1.撤销（2019）粤0304民初27073号民事判决书；2.继续履行《技术开发合同》；3.一、二审诉讼费用由嵘兴公司承担。事实与理由：2017年10月嵘兴公司与山东省无线电管理办公室签订了项目名称为《山东省无线电管理技术设施建设“十三五”二期工程》的政府采购合同，合同编号为241001201700017_001，采购编号为SDTFZB-2017-069,其中软件部分合同款为512万。由于嵘兴公司承诺小牛公司的大连边海防、山东边海防、吉林频谱评估、沈阳频谱评估等项目分包合同迟迟没有兑现，2017年11月小牛公司因缺乏运营资金，导致员工工资不能正常发放。2017年11月15日小牛公司总经理牛刚将技术开发合同（山东边海防项目）20171114、山东边海防软件成本和报价以及外包给北京负责的部分项目的成本和报价，通过邮件与嵘兴公司财务总监陈炜进行沟通并抄送嵘兴公司总经理黄文锋和常务副总经理陈杰波。经确认，2017年11月18日双方开始签署《技术开发合同》。《技术开发合同》中约定研发内容的成本总价和报价总价分别为150万元和320万元，扣除嵘兴公司管理费用5%-10%,最后确定为300万元。 2017年11月18日至24日合同签署过程中，嵘兴公司多次修改合同内容，在原合同的基础上修改或增加小牛公司需要承担更多责任的条款11处，修改详情如下：依据《中华人民共和国合同法》的规定，合同双方就山东省边海无线电管理技术设施建设“十三五”二期工程【合同编号：241001201700017-001】项目的系统软件技术幵发经协商一致，签订本合同。甲方委托乙方进行山东边海无线电监测网数据处理子系统的研究开发，要求必须完全满足山东省边海无线电管理技术设施建设“十三五”二期工程【合同编号：241001201700017-001】项目软件整体架构和对应功能的需要，并实现以下内容软件功能：注：如进度提前或者客观原因滞后，乙方以书面方式通知中方，确保“山东省边海无线电管理技术设施建设‘十三五’二期工程”项目整体实施的进度要求。3.2乙方完成山东边海无线电监测网数据处理子系统开发工作并经甲方确认交付“山东省边海无线电管理技术设施建设‘十三五’二期工程”进行现场实施，实施完成且项目初验合格后，甲方支付合同总价15%的货款给乙方，共计人民币225000元。3.3“山东省边海无线电管理技术设施建设‘十三五’二期工程”项目终验合格后，甲方支付合同总价5%的尾款给乙方，共计人民币75000元。质保期：自项目验收合格之日起2年。本合同产品交付期限为合同签订后6个月。本合同开发范围必须完全满足“山东省边海无线电管理技术设施建设‘十三五’二期工程”项目软件整体架构和对应功能的需要，具体功能的技术规格应符合用户需求调研后最终编制的合同附件“技术规格说明”的要求。乙方最终开发成果必须满足合同附件“技术规格说明”和“山东省边海无线电管理技术设施建设‘十三五’二期工程”的整体要求，并确保项目的最终验收。若因乙方自身能力问题而导致项目开发失败，乙方应相应赔偿给甲方造成的所有损失。如乙方交付的开发成果导致项目不能验收，乙方应在1个月内给予改正，逾期乙方每日向甲方支付延迟交货部分货款的千分之五的违约金。此项违约金额以逾期移交设备部分货款的总值的百分之三十为限度。因此造成甲方损失的，相关损失均由乙方承担。 2017年11月24日和12月1日，小牛公司与嵘兴公司分别签订了关于“山东边海无线电监测网数据处理子系统”的两份内容不同的《技术开发合同》，合同价款共计300万元，嵘兴公司于2017年11月29日，支付2017年11月24日签订的《技术开发合同》的80%预付款120万元。自2017年11月24日起至2019年6月28日，小牛公司按照合同要求研究开发，由于嵘兴公司没有提供合同要求的技术规格说明和项目设计方案，小牛公司根据合同要求实现的软件功能描述对山东边海无线电监测网数据处理子系统进行研究开发，并实现了频谱资源管控、监测数据统计分析、无线电台站管理、无线电信号监管、边海地区信号分析、船舶AIS信号监测以及公众移动通信基站管理等全部软件功能。目前尚未完成的工作是根据嵘兴公司提供具体的技术规格说明和项目设计方案后再进行软件优化以及根据嵘兴公司提供的设备接口和监测数据进行系统调试。 2018年8月1日小牛公司致函嵘兴公司，请嵘兴公司启动双方一年多来的业务结算工作，没有得到嵘兴公司的答复；2019年1月2日小牛公司向嵘兴公司发出律师函要求嵘兴公司提供该合同的技术规格说明，没有得到嵘兴公司的答复。2019年1月29日嵘兴公司起诉小牛公司，案号为（2019）粤0304民初27073号。 截至2019年6月28日小牛公司为该项目支出参与该项目员工薪资280.6万元，分摊房租及办公等费用53.5万元的6/15（小牛公司共有员工15人，参与该项目员工为6人）即21.4万元，小计302万元。 嵘兴公司由于内部人员更换导致公司没有项目联络人、负责人，其拒绝向小牛公司提供客户需求调研及技术规格说明，也不安排人员和场地对项目进行验收。

嵘兴公司答辩称：一、小牛公司没有如约履行合同，且合同无继续履行之可能，原判解除合同由小牛公司返还预付款公平合理。涉案合同签订之后嵘兴公司如约履行了合同，支付了预付款120万元，但截止起诉之日小牛公司并未交付任何技术开发成果，为了上游合同的如期履行，嵘兴公司不得不另行组建开发团队，目前涉案合同已无继续履行的必要，合同目的已无实现基础。原判解除合同合法合理。小牛公司没有履约的事实并不因小牛公司主张双方签订的是两份合同还是一份合同而发生变化。小牛公司确认收到预付款120万元，但其辩称因未收到技术规格导致无法履约，同时又说其为该项目开发支付费用300余万元，既然不具备履约条件，也没有履约行为，履约费用是不可能产生的。一审小牛公司没有举证证明所谓的履约费用支出，应当承担举证不能的不利后果。原判要求小牛公司返还预付款公平合理。 二、双方实际签订的是一份《技术开发合同》，原审判决认定符合事实，合法有据。本案争议在于双方就同一项目是签订一份合同还是多份合同，及前后签订的合同的效力认定。就事实而言，双方虽然在2017年11月24日和2017年12月1日签订了两份《技术开发合同》，但合同的要素包括合同当事人、项目名称、价款、履行期限、地点、地点责任等条款均一致，仅个别文字表述上有差异，双方签订合同的目的也是同一的，即研发山东省边海无线电监测网数据处理子系统。显然涉案项目双方的真实意思表示是签订一份《技术开发合同》，只是由于采取两地分别签订，磋商过程中存在修改，出现了签订时间不同的合同版本，签订在后的合同是对签订在前的合同的修正。从法律上讲双方前后签订的两份合同版本除当事人有特别约定外，应当基于最新、最近的意思表示且不违反合同目的的合同为准。故根据合同成立的时间先后，应当以后一份《技术开发合同》为准。原审判决确认双方签订的是一份《技术开发合同》，以签订在后《技术开发合同》为准符合事实，且合法有据。 三、小牛公司将其公司经营成本等同与涉案项目的技术开发费用，该上诉理由不能成立。嵘兴公司支付的预付款是为涉案项目的开发而非作为小牛公司的经营成本，小牛公司将其截止2019年6月28日及一审开庭之前的员工薪金、房租及办公费用等经营成本等同于涉案技术开发费用，没有事实根据和法律依据。根据合同约定，涉案项目从开发到交付期限为150天，即在2018年5月之前小牛公司未完成项目开发和交付技术成果就已经构成违约，其违约之后到开庭之前的公司经营成本也与嵘兴公司无关。

嵘兴公司向一审法院起诉请求判令：1.解除《技术开发合同》；2.小牛公司向嵘兴公司返还预付款120万元，并支付违约金45万元；3.本案诉讼费由小牛公司承担。

一审法院查明：2017年11月24日，嵘兴公司与小牛公司签订《技术开发合同》，约定小牛公司为嵘兴公司进行山东边海无线电监测网数据处理子系统的研究开发。合同约定：合同签订生效后一周内启动项目开发，合同总价款为150万元，嵘兴公司于合同签订后五个工作日内向小牛公司支付合同总价80%的预付款即120万元。小牛公司完成开发工作后经嵘兴公司确认并现场实施，项目初检合格后，嵘兴公司向小牛公司支付合同总价款15%的尾款即22.5万元。山东边海无线电管理技术设施建设“十三五”二期工程项目终检合格后，嵘兴公司向小牛公司支付合同总价款5%的尾款即7.5万元。合同约定产品交付期限为合同签订后六个月。小牛公司在该合同项下的产品开发必须符合山东边海无线点管理技术设施建设“十三五”二期工程项目及合同附件《技术规格说明》的要求。如小牛公司未按合同约定按时交付软件及相应技术文档，小牛公司应从合同约定最迟交付日的次日起，每日向嵘兴公司支付合同金额千分之五的违约金，此项违约金以合同总额的百分之三十为限度。因此造成嵘兴公司损失的，相关损失均由小牛公司承担，已支付的进度款全额退回嵘兴公司。2017年11月27日，嵘兴公司向小牛公司转账支付120万元。2017年12月1日（小牛公司所持合同落款日期为2017年12月4日），嵘兴公司小牛公司签订有合同登记编号为RX2017P175的《技术开发合同》，该合同约定研究开发项目同为山东边海无线电监测网数据处理子系统。该合同项下约定的标的技术内容、研究开发计划、费用结算、履行期限、违约责任条款与前述2017年11月24日所签《技术开发合同》基本一致。以上事实，有嵘兴公司提供的技术开发合同、银行转账单、小牛公司提供的技术开发合同予以证实。

一审法院认为：嵘兴公司与小牛公司签订的技术开发合同系双方真实意思表示，双方当事人应按照合同约定诚实信用地履行义务。关于双方就同一项目签订一份还是多份合同的问题，嵘兴公司提交落款日期为2017年12月1日的技术开发合同与小牛公司提交落款日期为2017年12月4日的技术开发合同，经双方确认实为同一合同，日期差异系双方经对方盖章后各自签署日期导致，一审法院予以确认。小牛公司提交签订日期为2017年11月24日的技术开发合同，因与前述双方确认为同一的技术开发合同中有关当事人、项目名称、价款、履行期限及地点、违约责任、解决争议方式的条款均系一致，仅存在个别合同文本表述上的差异，故对嵘兴公司所称签订在后合同系对签订在前合同修正的意见，一审法院予以采信；对小牛公司所称前后两份合同系对总价款为300万元的项目拆分，一份为成本合同、另一份为利润合同的意见，小牛公司未能提交充分证据证明，一审法院不予采信。 关于合同是否予以解除，因双方所签订的合同中对合同的解除未作约定，嵘兴公司举证证明其就诉争合同项目已另行组建开发团队，并当庭表示合同已无继续履行的可能，故合同目的已无实现基础，合同应予解除。 关于预付款是否应当返还，根据双方签订合同的第3.1条约定，嵘兴公司应于合同签订后5日内向小牛公司支付120万元预付款，结合上述关于合同的认定，以及小牛公司自认收到嵘兴公司支付的120万元预付款，一审法院确认嵘兴公司依约向小牛公司支付预付款120万元的事实。双方均确认小牛公司未完成合同约定的技术开发项目，小牛公司辩称系因嵘兴公司未向其提供技术规格说明导致无法履约，同时述称已就项目开发支出费用300余万元，但其未能举证证明费用支出事实，且不具履约条件却产生履约支出，存在矛盾，故一审法院对小牛公司的辩解意见不予采信。小牛公司收取嵘兴公司预付款后，未实际履行合同，已收取的预付款应予返还。 关于违约责任的认定，小牛公司辩称嵘兴公司未向其提供作为合同附件的技术规格说明，导致合同无法履行；嵘兴公司则表示已经向小牛公司提供。经查，双方签订的合同中存在以技术规格说明作为合同附件的事实，可据此认定技术规格说明系小牛公司履行合同义务的前提条件。嵘兴公司作为技术开发合同的委托方，有义务向小牛公司提供技术开发所需的技术规格说明；小牛公司作为受托方，有义务按照约定书面通知嵘兴公司项目实施进度。嵘兴公司未能举证证明其已明确技术规格并向小牛公司提供，小牛公司亦未举证证明其已报告项目进度，且嵘兴公司未通知小牛公司解除合同即自行组建团队进行涉案项目的技术开发，结合双方均未就合同的履行进行必要的有效沟通，可见双方均未积极促成合同的履行。故嵘兴公司请求小牛公司承担违约责任的依据不足，一审法院不予支持。

本院认为，本案系合同纠纷。嵘兴公司与小牛公司签订的技术开发合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。嵘兴公司主张解除合同，返还预付款，应当举证证明小牛公司违约。 首先，小牛公司主张案涉项目签订两份合同的问题。该两份合同中小牛公司的合同义务一致，针对同一委托事项支付两次相同的对价，在合同并未注明的情况下，小牛公司主张是成本与利润之分，应对此承担举证责任，其未提交其他证据予以佐证，本院对该不符合交易习惯之主张不予采信。 其次，本案二审争议焦点是小牛公司是否违约。《技术开发合同》约定，小牛公司产品开发必须符合合同附件《技术规格说明》的要求。嵘兴公司主张其在签订合同时已经向小牛公司提供技术规格说明，应对此承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。双方提交的《技术开发合同》中虽有附件技术规格说明之名称，但均无具体内容。经本院二审调查询问，嵘兴公司仍未提交该技术规格说明内容。结合小牛公司提交的聊天记录显示双方在其后履行过程中对此进行过沟通，本院对嵘兴公司该主张不予采信。故小牛公司主张的因嵘兴公司未向其提供作为合同附件的技术规格说明，导致合同无法履行的抗辩成立，嵘兴公司并不享有法定解除权。 嵘兴公司主张解除合同，合同未约定解除条款，但考虑到在没有技术规格说明的情况下，案涉软件并无法根据嵘兴公司的具体要求进行特定化的开发，即合同未进入实质性的履行阶段，且嵘兴公司举证证明其已另行组建开发团队，表示合同已无继续履行的可能，对其解除合同的主张，本院予以确认，但嵘兴公司应当赔偿因此对小牛公司造成的损失。小牛公司二审提交了其制作的案涉软件以及双方聊天记录，虽然其未向嵘兴公司阶段性通报完成的工作内容，但其为该项目投入的成本支出已经实际发生，本院在综合考虑软件开发合同的特殊性、投入成本以及公平原则的基础上，酌定小牛公司的损失为20万元。小牛公司还应返还嵘兴公司100万元。 综上，上诉人小牛公司的上诉理由部分成立，对其有事实及法律依据的部分，本院予以支持。原审判决事实认定基本清楚，法律适用错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

本院对原审查明事实予以确认。另查，双方均未提交《技术开发合同》附件《技术规格说明》。

一、维持广东省深圳市福田区人民法院作出的（2019）粤0304民初27073号民事判决第一项； 二、撤销广东省深圳市福田区人民法院作出的（2019）粤0304民初27073号民事判决第三项； 三、变更广东省深圳市福田区人民法院作出的（2019）粤0304民初27073号民事判决第二项为：上诉人北京小牛奔奔科技有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被上诉人深圳市嵘兴实业发展有限公司100万元。 四、驳回被上诉人深圳市嵘兴实业发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费19650元，减半收取计9825元，由被上诉人深圳市嵘兴实业发展有限公司负担5061元，上诉人北京小牛奔奔科技有限公司负担4764元；二审案件受理费19650元，由被上诉人深圳市嵘兴实业发展有限公司负担10123元，上诉人北京小牛奔奔科技有限公司负担9527元。 本判决为终审判决。

审判长　翁　 艳　 玲 审判员　梁　 晴　 敏 审判员　雒　 文　 佳

书记员　罗仪婷（兼）