湖北利安建设工程有限公司、陕西万城投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

陕西省眉县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕0326民初162号 原告：湖北利安建设工程有限公司，住所地：武汉市汉南区纱帽街人武路，社会统一信用代码：91420113587992079R。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人：**，陕西际傧律师事务所律师。（一般代理） 委托代理人：**，陕西际傧律师事务所律师。（一般代理） 被告：陕西万城投资发展有限公司，住所地：陕西省宝鸡市眉县汤峪镇法汤路游客服务中心，统一社会信用代码：91610326074542232B。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：***，北京**同达（西安）律师事务所律师。（特别授权） 原告湖北利安建设工程有限公司（以下简称湖北利安公司）诉被告陕西万城投资发展有限公司（以下简称陕西万城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告湖北利安公司委托代理人**、**，被告陕西万城公司委托代理人***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款11245060.16元及利息（以11245060.16元为基数，自2021年9月1日起按一年期LPR计算至款清之日止，暂计算至2022年1月7日为152717.16元）。2.判令被告支付原告静载费72000元、普探费14848.68元、太白三路内墙乳胶漆粉刷188000元，以上合计11672626元。3.判令原告对太白桃源1-5#楼及地下室建筑物拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权。4.判令被告承担本案案件受理费、保全费5000元、保险费24000元、鉴定费141403元、担保费等诉讼费用。事实及理由：2018年4月，被告将太白桃源工程1-5#楼及地下室建筑物项目发包给原告。2018年4月18日，原告按约定进场施工。2020年8月，因被告长期拖欠工程款原告退出项目工地，原告退出前1#、3#、4#、5#楼及地下室结构封顶砌体及二次结构完工，2#***至结构三层。截至原告起诉之日，被告尚欠付原告工程款1200万元、窝工损失、材料损失等款项未付。一、被告应向原告支付工程款11245060.16元及利息。(一)鉴定机构以《调解协议》为基础进行造价并无不当。原、被双方对案涉太白桃源项目施工单位为原告并无争议，故原告有权向被告主张工程款。2018年6月15日，原、被告签订《陕西省建设工程施工合同》、***，约定:(1)案涉项目由原告施工;(2)双方所签订施工合同仅用于备案，不作为双方结算、支付工程款依据。2019年8月8日，原、被告就案涉项目订立《调解协议》约定:(1)案涉项目固定总价包干26146620元(不含2号楼整改费用)，其中:地下室部分7233600元，1-5号楼合计18913020元;(2)工人二次进场时被告万城公司支付15万元，工人进场30天支付300万元，1-5号楼主体封顶主体验收合格后支付至26146620元的65%，保温、防水、屋面瓦、粉刷完工后付到合同款26146620元的80%;工程完工后，办理单位工程竣工验收手续完成，付到26146620元的95%，剩余5%为质保金;(3)**公司不按期付款的，湖北利安公司有权停工，工人窝工费用、差旅费用、机械台班损失等由万城公司据实结算;(4)本案诉讼费由双方各承担50%;(5)本协议自双方签字盖章后生效，双方共同请求人民法院根据调解协议制作调解书，如无法制作调解书，则本协议在法院存档备查，万城公司予以撤诉。2019年12月18日，被告万城公司按《调解协议》约定向法院申请撤诉。2019年12月19日，法院裁定:准予万城公司撤回起诉，本案受理费30800元，减半收取15400元，万城公司、湖北利安公司各承担7700元。由上可知，《调解协议》系双方真实意思表示，也已经过法院认可，故被告主张以不作为结算依据的备案合同中所列工程价格为基础进行鉴定，无事实及法律依据。2.被告已付工程款应当为375万元。案件审理过程中，双方共同选定鉴定机构对案涉工程价款鉴定，鉴定以《调解协议》约定价格为基础后根据鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》(***鉴【2022】013号)显示:太白桃源工程1-5#楼及地下室工程造价为14995060.16元。同时，根据原、被告提交证据仅能证明被告向原告支付了工程款375万元，至于被告所称2018年7月13日收据(50万)、***2018年8月8日90万借条和200万借条、中国银行交易流水明细单(***197.7万、**100万)与客观事实不符，不应扣除。50万现金不符合交易习惯，原告自始未收到50万元现金工程款；***虽系项目经理，但借条显示“***收到***借款”与原、被告均无任何关系，原告也未收到相应款项，项目经理代收工程款、代借款亦不符合建设工程惯例；***的借款，同意被告方辩解按照该借款的性质进行判决；被告提交银行交易流水明细单系节选，证据不完整，**非项目成员，且流水中该款项附言为工资。综上，被告应向原告支付款为11245060.16元。(二)被告应向原告支付利息。案涉项目因被告长期拖欠工程款，原告于2021年8月被迫退场，故被告应当于2021年9月1日起向原告支付工程款利息。协议第3条约定完工60%,二次结构80%，原告从2021年9月份主张利息完全符合要求，且对约定的付款期限还延后很长时间，所以原告主张的利息起算时间是合理的。即使该时间存在争议，也应当根据建设施工司法解释从起诉之日起而非被告说的判决之日。二、被告欠付原告静载费72000元、普探费14848.68元、太白三路内墙乳胶漆粉刷188000元应当支付。原告系项目施工单位，无论是根据建设工程惯例，还是双方约定，该项目普探、静载等均应当由被告完成。现原告已根据被告要求，代为垫付了静载费72000元、普探费14848.68元，被告应当支付。太白三路内墙乳胶漆粉刷项目(21间房临时宿舍装修乳胶漆部分)不属于案涉项目施工范围，但施工过程中，原告应被告要求完成了该部分施工任务，费用为188000元，被告应当支付。三、优先受偿的行使范围及条件被告存在曲解。案涉项目因被告原因导致法院启动拍卖程序，若不合格就不存在拍卖的问题，且被告无证据证明工程不合格。四、被告应向原告支付保全保险费24000元、保全费5000元，鉴定费171403元。案涉项目因被告长期拖欠工程款，并最终致使合同无法履行。现原告为维护自身合法权益，已产生保全保险费24000元、保全费5000元、鉴定费171403元。综上所述，法院应支持原告全部诉讼请求，以维护原告的合法权益。 被告辩称，涉案工程尚未完工，暂不具备竣工验收条件，原告退场至今双方未对已完工程量进行确认和结算，应由原告对其施工范围，施工量及工程造价举证。目前未达到支付工程款的条件。湖北利安公司作为原告，应当对其施工进度、施工范围、施工量及工程造价进行举证，如不能举证的，则承担举证不能的不利后果。1.在2019年8月8日达成的调解协议中，变更了备案合同计价方式，综合单价算至1365万元变更为固定总价2614万元，较交备合同的工程价高出近一倍。在原告未按调解协议履行施工内容情况下，需由原告提供双方确认的已完工的工程量，原合同备案的清单、价款予以核对。2.被告在案涉工程项下支付815万元，并非是原告主张的375万元；3.即使按照调解协议约定的付款方式，原告的施工，其当庭自认并未完成1-5号楼封顶，根据调解协议第三条尚不符合付款的节点。原告擅自停工属于对被告的违约。4.原告主张的诉讼请求的工程价1200万元无任何事实依据，且由于原告未按调解协议约定的施工义务履行，原告不享有工程价款优先权。原告主张的利息起算时间2021年9年1日无事实及法律依据，双方付款应在本案判决后才能确定，原告主张的工程价款优先受偿权并未明确受偿金额范围，表意不清，工程未竣工也未验收不具备行使优先权的条件。原告主张的静载费、普探费、太白三路内墙乳胶漆粉刷在法院委托司法鉴定中原告已经向鉴定机构提交，鉴定机构经核查后并未予以认定，亦未载入鉴定结论，说明原告提供的证据已被鉴定机构在造价审计中予以排除，不能证明其主张，被告不予认可，应以鉴定结论为准，并非原告所谓的漏项；且原告主张的静载费、普探费、太白三路内墙乳胶漆粉刷的金额均无被告与其结算确认的依据，均无原告实际支付/垫付的付款凭证、发票等，只是原告单方制作文件或与第三方签署的文件，被告无法核实其真实性以及形成时间，该等证据不属于本案的有效证据，不能作为本案已经作出鉴定结论后的新证据举证、质证，且21间房乳胶漆不是本案签证工程和本案完全无关，法院不应采信。对原告主张的保全费、保全保险费不予认可，本案原告作为施工单位，已经主张了工程价款优先受偿权，故本案并无诉讼保全的必要，保全费及保险费并非本案维权的必要成本，原告该主张既无法律依据，亦无双方约定，应由原告自行承担。对受理费等其他费用材料的真实性、合法性、关联性认可，但应根据判决支持的原告诉讼请求的实际情况，由双方分担相关费用。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月，被告陕西万城公司将眉县太白桃源工程1-5#楼及地下室建筑物项目发包给原告湖北利安公司，案涉项目由原告施工。2018年4月18日，原告按约定进场施工。2018年6月14日，原、被告签订***，约定：双方于2018年6月14日所签订的太白桃源项目（二标段）《陕西省建设工程施工合同》，仅作配合办理合同备案使用，不作为付款及结算依据，该合同所有条款对双方均不具有约束力，双方的权利义务以今后签订的补充协议条款为准。***中合同太白桃源项目（二标段）《陕西省建设工程施工合同》落款日期为2018年6月15日，约定被告将太白桃源工程1-5#楼及地下室建筑物项目发包给原告，案涉项目由原告施工。 又查，2019年7月5日，陕西万城公司将湖北利安公司以建设工程施工合同纠纷诉至本院，请求：1.解除双方所签的太白桃源项目（二标段）《建设工程施工合同》，终止双方施工关系；2.判令被告搬离施工场地的所有设施、设备、材料等全部物品，并撤出施工场地，交还全部施工资料；3.判令被告支付因违约给原告造成的各项经济损失共计300万元。案件审理中，2019年8月8日，陕西万城公司与湖北利安公司达成调解协议，约定：(1)案涉项目固定总价包干26146620元（不含2号楼整改费用)，其中：地下室部分7233600元，1-5号楼合计18913020元；(2)工人二次进场时被告万城公司支付15万元，工人进场30天支付300万元，1-5号楼主体封顶主体验收合格后支付至26146620元的65%，保温、防水、屋面瓦、粉刷完工后付到合同款26146620元的80%；工程完工后，办理单位工程竣工验收手续完成，付到26146620元的95%，剩余5%为质保金；(3)**公司不按期付款的，湖北利安公司有权停工，工人窝工费用、差旅费用、机械台班损失等由万城公司据实结算；(4)本案诉讼费由双方各承担50%；(5)本协议自双方签字盖章后生效，双方共同请求人民法院根据调解协议制作调解协议，如无法制作调解书，则本协议在法院存档备查，万城公司予以撤诉。2019年8月19日，陕西万城公司支付湖北利安公司工程款100万元。2019年9月23日，陕西万城司支付湖北利安公司工程款200万元。2019年11月28日，湖北利安公司向本院提出申请，“我公司已经和陕西万城公司对于陕西宝鸡眉县太白桃源二标段工程的案件自行达成和解协议，现将和解协议提交法院，请求法院通知原告到庭做笔录，以确定本案是否按原告撤诉处理。”2019年12月18日，陕西万城公司以双方达成和解协议，向本院申请撤诉。2019年12月19日，本院作出（2019）陕0326民初1178号民事裁定书，裁定：准予陕西万城公司撤回起诉。2020年1月，该项目工地停工。停工前1#、3#、4#、5#楼及地下室结构封顶砌体及二次结构完工，2#***至结构三层。2020年8月，因被告拖欠工程款，原告退出项目工地。 又查，2018年7月13日，被告万城公司支付湖北利安公司工程款50万元；2019年1月30日，被告万城公司支付湖北利安公司工程款75万元；2019年8月19日，被告万城公司支付湖北安公司工程款100万元；2019年9月23日，被告万城公司支付湖北利安公司工程款200万元；上述工程款合计425万元。 又查，2018年8月8日，原告湖北利安公司太白桃源项目部项目经理***向被告陕西万城公司管理人员***借款90万元，用***桃源项目建设资金周转；2018年8月8日，被告陕西万城公司管理人员***向原告湖北利安公司太白桃源项目部项目经理***转账197.7万元，同日***向***书写200万元借条一张，借款用途为用***桃源项目建设资金周转；2020年1月17日，***向原告湖北利安公司太白国院项目部管理人员**转账100万元，用于支付工人工资。 又查，诉讼中，2022年4月2日，原告就案涉工程太白桃源1-5＃楼及地下室建筑物造价及窝工损失、窝工期申请法院委托鉴定。经宝鸡市中级人民法院司法技术室委托华春建设工程项目管理有限责任公司鉴定，于2022年10月18日作出***鉴【2022】013号工程造价鉴定意见书，鉴定：太白桃源工程1-5＃楼及地下室建筑物造价为14995060.16元。争议部分：1.原告提交的停工期间的工人工资、材料重新采购费、施工机械明细、现场拆除钢筋、重新支模、拆模及清场费等资料，被告认为此项费用是否真实，是否实际发生，均无任何事实依据，不予认可。因双方对窝工损失存在异议，故本次工程造价鉴定暂未计算窝工损失。2.原告提出未计算部分（1）土地资源费11万元；（2）工程试验费28万元；（3）钢筋增加利息4.5万元；（4）太白三路内墙乳胶漆粉刷18.8万元。此4项共计62.3万元，因案卷中无证据资料，我方无法核实，故本次工程造价鉴定未计入，请法庭审理时裁定。原告支付鉴定费171403元。 以上事实有当事人陈述、陕西省建设工程施工合同（太白桃源项目二标段）、***、建筑工程施工许可证、调解协议，工程造价鉴定意见书、（2019）陕0326民初1178号民事案件起诉状、申请书、撤诉申请、民事裁定书，收条、收据、客户收付款入账通知、借条、中国银行交易流水明细清单、***付款情况说明、工程签证单、身份证复印件等相关证据在卷佐证。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力。根据法律规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中,双方于2018年6月15日所签备案合同，明确约定双方所签施工合同仅用于备案，不作为双方结算、支付工程款依据，该合同违反相关法律规定，为无效合同。但被告将其承包的眉县太白桃源项目工程1-5#楼及地下室建筑分包给具有相应施工资质的原告施工,2019年8月8日双方所签调解协议，是双方当事人真实意思的表示,且不违反法律规定,对该调解协议应予以采信。原告湖北利安公司依据约定完成部分施工任务,原告作为实际施工单位可以要求被告陕西万城公司支付相应工程款。2019年8月8日双方所签调解协议，将案涉工程款达成合意为固定总价包干26146620元，并对工程价款支付、工人二次进场、进场30日、按进度付款等作出约定，后由于各种原因，被告只按调解协议约定支付工程款300万元，该调解协议并未实际全部履行，原告于2020年8月撤场。本案中原告就其所干的工程造价申请法院委托鉴定，经法院委托鉴定涉案工程款为14995060.16元，系对涉案工程造价的最终计算，该鉴定意见本院予以采信。原告向被告以此主张工程款,符合法律规定,本院予以支持。对被告方已支付425万元工程款，应在应付工程款内予以扣除；对被告方管理人员***给原告项目经理***借支的290万元，虽为借款，但借款用途为案涉项目资金周转，应在应付工程款内予以扣除；对被告方管理人员***向**支付的100万元，虽用于支付工人工资，但因**并非为案涉项目管理人员，系原告公司太白国院项目负责人，故该款项不应在本案应付工程款内予以扣除；故原告实际工程款应为7845060.16元（14995060.16-4250000-2900000）。对原告主张的窝工损失，因双方对窝工损失存在异议，鉴定机构在本次工程造价鉴定暂未计算，证据不足，不予支持。对原告请求的静载费72000元、普探费14848.68元，未经被告确认，不予支持。对原告主张的太白三路内墙乳胶漆粉刷18.8万元，没有证据佐证，亦没有证据证明与本案具有关联性，不予支持。由于被告未按期支付工程款，该工程因故未竣工，原告于2020年8月撤场。建设工程未交付，工程价款也未结算的，应从原告起诉之日计算欠付工程价款利息。被告尚欠原告工程款7845060.16元，故对原告主张被告支付逾期工程款利息的请求，本院予以支持，逾期利息以7845060.16元为基数、从起诉之日2022年2月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止。案涉工程造价鉴定时间为2022年10月18日，原告主张建设工程款优先受偿的时间在法律规定期限内，故对原告主***桃源1-5#楼及地下室建筑物拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权的请求应予以支持。鉴此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、由被告陕西万城投资发展有限公司于判决生效后十五日内支付原告湖北利安建设工程有限公司工程款7845060.16元。并支付利息（以7845060.16元为基数，从2022年2月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）。 二、原告湖北利安建设工程有限公司对太白桃源1-5#楼及地下室建筑物拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权。 三、驳回原告湖北利安建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费93800元，由原告湖北利安建设工程有限公司负担28140元，被告陕西万城投资发展有限公司负担65660元；保全费5000元由被告陕西万城投资发展有限公司负担；鉴定费171403元，由原告湖北利安建设工程有限公司负担51420元，被告陕西万城投资发展有限公司负担119983元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按对方人数向本院递交上诉状及副本，并预交上诉费93800元，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　王淑娟 人民陪审员　　*** 二〇二二年十二月二十七日 书　记　员　　界　静