张家口市冀垣建筑有限公司与沽源县济民房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

河北省沽源县人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）冀0724民初1824号

原告：张家口市冀垣建筑有限公司，住所地张家口市桥西区赐儿山街76号4栋2楼。

法定代表人：梁勇，总经理。

委托诉讼代理人：刘恩重，公司员工。

委托诉讼代理人：佟九阳，丰宁满族自治县法律援助中心律师。

被告：沽源县济民房地产开发有限责任公司，住所地沽源县平定堡镇西围子外贸街。

法定代表人：张国岐，总经理。

原告张家口市冀垣建筑有限公司与被告沽源县济民房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法进行审理。

张家口市冀垣建筑有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告一次性给付原告工程款7434337元；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原、被告于2015年9月25日签订了沽源县观湖国际1＃、2＃楼建设工程施工合同。该工程地点位于沽源县平定堡镇中环路建设局东侧，发包方是被告，承包方是原告，合同价款是18755671.06元。原告已经完全按照合同约定履行了施工义务且工程已竣工交付，并验收合格。被告只支付了部分工程款，现尚欠原告工程款7434337元未付。为维护自身合法权益，诉至法院，请支持原告的诉讼请求。

本院经审查认为，2015年9月19日，张家口市冀垣建筑有限公司沽源县分公司以原告为承包人与被告签订了一份建筑工程施工合同（补充），约定被告将其开发建设的沽源县观湖国际住宅楼（即1＃楼）、公寓楼（即2＃楼）承包给原告施工。关于争议的解决方式，双方约定本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的任何一方有权向项目地人民法院起诉。2015年9月25日，原、被告重新签订了建设工程施工合同，被告将其开发建设的沽源县观湖国际1＃商住楼直接发包给原告，由原告承包施工。2016年4月28日，原告作为沽源县观湖国际2＃楼招投标的中标单位与被告签订了建设工程施工合同，被告将其开发建设的沽源县观湖国际2＃楼建设工程承包给原告施工。上述两份建设工程施工合同中第三部分专用条款关于合同争议解决方式，第16.1.6条明确约定因履行本合同或与本合同有关的任何事宜发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，双方当事人同意由张家口仲裁委员会仲裁（双方当事人也可以在补充条款中另行约定仲裁机构或另行约定向人民法院起诉）。上述两份建设工程施工合同在沽源县住房和城乡规划建设局备案。

依据原告的主张及其陈述，可以认定原、被告双方实际履行的是两份建设工程施工合同，而非建筑工程施工合同（补充），即两份建设工程施工合同已实际替代了建筑工程施工合同（补充），故关于合同争议解决方式应当以建设工程施工合同中的约定为准。原告主张要求被告给付工程欠款，属于双方因在履行合同过程中发生的争议，应当按照双方关于合同争议解决方式的约定，由张家口仲裁委员会仲裁。同时，原告也未举证证明原、被告双方就争议的解决方式又另行约定向人民法院起诉。另外，经审查也未发现建设工程施工合同中约定的仲裁条款存在无效的情形，故按照法律的规定，在仲裁条款有效的情况下，法院不能直接行使管辖权。本案中对被告的送达方式系公告送达，被告并未应诉答辩。同时，被告虽然在首次开庭前未对本院受理本案提出异议，但本案因系公告送达，也不能据此视为被告放弃仲裁协议。

综上所述，原告的起诉不符合法定条件，应当驳回原告的起诉，原告应当向张家口仲裁委员会申请仲裁。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，《中华人民共和国仲裁法》第五条、第二十六条之规定，裁定如下：

驳回原告张家口市冀垣建筑有限公司的起诉。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。

审　判　长　　韩跃文

人民陪审员　　王爱华

人民陪审员　　曹雪芹

二〇二〇年七月二十一日

书　记　员　　郝丽静

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