浙江城建建设集团有限公司与西安市西兰房地产开发有限责任公司、西安市建筑机械厂有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)陕01民初174号

原告：浙江城建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市虎跑路**号。

法定代表人：林韵强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱爱荣，女，该公司员工，住陕西省西安市碑林区。

被告：西安市西兰房地产开发有限责任公司，住所地陕西省西安市未央区凤城**路海博广场**座**。

法定代表人：车小虎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘学为，陕西菲格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴济翔，陕西菲格律师事务所律师。

被告：西安市建筑机械厂有限公，住所地陕西省西安市莲湖区北关兴中路**号号。

法定代表人：郝进业，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张西华，陕西雁塔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈远，陕西雁塔律师事务所律师。

第三人：吕中天，男，汉族，1972年11月3日出生，陕西耀宇装饰装修有限公司总经理，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：李化绒，女，陕西耀宇装饰装修有限公司法务，住陕西省西安市碑林区。

委托诉讼代理人：曹艳洁，女，陕西耀宇装饰装修有限公司法务，住陕西省西安市莲湖区。

原告浙江城建建设集团有限公司（以下简称：浙江城建）与被告西安市西兰房地产开发有限责任公司（以下简称：西兰公司）、西安市建筑机械厂有限公司（以下简称：建机厂）及第三人吕中天建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月29日作出（2014）西中民四初字第00530号民事判决，浙江城建与西兰公司均不服，向陕西省高级人民法院提起上诉。陕西省高级人民法院于2016年12月18日作出民事裁定，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告浙江城建委托诉讼代理人朱爱荣，被告西兰公司委托诉讼代理人刘学为，建机厂委托诉讼代理人张西华、陈远，第三人吕中天委托诉讼代理人李化绒、曹艳洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

浙江城建向本院提出诉讼请求，请求判令西兰公司和建机厂：1、支付工程款11305000元；2、支付拖欠上述工程款的利息10160934元（按月利率一分八暂计至2014年11月28日止，应计至实际支付之日）；3、支付拖欠上述工程款的逾期付款违约金为3071206元（按逾期金额的日万分之二暂计至2014年11月28日止，应计至实际支付之日）；4、连带承担本案诉讼费、财产保全费、鉴定费、拍卖费等在诉讼过程中发生的全部费用。事实及理由：2009年5月25日，浙江城建和西兰公司签订《协议书》，约定由浙江城建承包施工建机厂职工住宅项目。浙江城建依约履行了合同义务，但建机厂和西兰公司未按约支付工程款，为此三方在2010年8月8日签订《会议纪要》，在2010年10月21日签订《还款协议》，约定欠付工程款数额为11475000元，同时约定了付款方式和违约责任。建机厂和西兰公司还承诺愿意用位于西安市兴中路6号在建未售的十五套商品房（总面积不低于1600平方米），以每平方米5000元的价格作价担保还款，若不能按期还款，愿意用商品房抵付欠款。《还款协议》签订后，建机厂、西兰公司一直未按约支付相应款项，且西安市兴中路6号的商品房一直不具备交付条件，也未取得预售许可。浙江城建多次要求建机厂、西兰公司尽快完善相关商品房交付条件后，完成相应的抵房还款事宜，但无果，截止起诉日，扣除建机厂和西兰公司代浙江城建向第三方支付的170000元后，尚欠工程款11305000元。

西兰公司辩称，浙江城建与西兰公司于2009年5月25日达成建设工程施工协议，由浙江城建指定的项目经理吕中天承揽建机厂职工住宅项目。协议签订后，吕中天即交纳工程保证金，组织人员进场进行施工，采购建材，负责维护施工现场安全，签署与工程相关的文件协议等，吕中天就是涉案工程的实际施工人。后双方因工程款发生争议，吕中天与西兰公司对于工程款的清偿达成一系列协议，并于2011年7月29日确定双方最终结算款项为7165800元，西兰公司以其开发的明坊小区16套商品房抵偿欠款。以房抵账协议签订之后，西兰公司按照该协议约定逐步与吕中天指定的购房者签订购房协议，并且陆续进行网签、交付房屋，始终未见浙江城建人员履行施工方应承担的义务如组织现场施工、组织人员、垫付资金等，故浙江城建不是工程的施工方。鉴于此，浙江城建不具备施工人的实际地位，因此也无法享有施工合同所赋予的权利义务，其向西兰公司请求承担违约金、利息也没有事实根据和法律依据，应予驳回。

建机厂辩称，一、从各方当事人向法庭提交的证据来看，浙江城建和西兰公司在2009年5月签订建机厂职工住宅项目《协议书》，西兰公司为发包方，浙江城建为承包方。从合同第九条第4款、第5款的约定即可看出双方就是履行合同权利义务的主体，而不是西兰公司为建机厂代建工程。莲湖区人民法院的判决书也认定了浙江城建与西兰公司是工程承包合同关系，是合同的权利义务主体，其所谓的建机厂是实际收益人和利害关系方应承担责任是在法律上偷换概念，脱离了合同性质和本意。二、吕中天提交的《项目管理经济责任承包合同》及多个文件表明，吕中天的身份是经过浙江城建确认和认可的，他的行为就代表浙江城建，同时，他也是该工程的实际施工人有权参与和处理建机厂职工住宅楼的施工及催讨工程款的法律事务。即对外依法履行职务，对内承包工程，其参与收款和与西兰公司达成以房抵款协议、进行工程结算都是合法有效的，应予认可。浙江城建向西兰公司发出的函、催款函、致函，西兰公司均表示未收到，浙江城建也没有提交吕中天脱离浙江城建的时间及告知西兰公司不能将工程款支付给吕中天或进行以房抵款的相关证据，这种没有尽到明确告知义务责任的法律后果只能自行承担。现西兰公司以支付工程款或以房抵款形式清偿债务都已基本履行完毕，只剩尾款69万多元未付，西兰公司也承诺支付，故浙江城建所诉理由不能成立。三、各方已提交的证据表明，建机厂仅与西兰公司签订了三份土地转让开发协议，双方才发生权利义务关系，与他人毫无关联。浙江城建以《还款协议》、《会议纪要》有建机厂签字，建机厂是发包方、实际收益人为由要求承担连带责任没有依据。该两份协议是西兰公司、浙江城建西安分公司及吕中天签订的，《还款协议》还特别注明是一式两份，吕中天篡改为一式三份，协议中的任何一项条款没有约定要建机厂承担相应法律责任及连带责任，其内容都是反映了他们之间的债权债务关系。且他们之间后来所签的承诺书、以房抵款协议、付款协议等，建机厂也未参加，说明这些债权债务原本与建机厂无关。建机厂盖章签字是为了见证和希望他们能够诚信履行自己的义务，不能曲解成法律上的连带关系。

吕中天述称，一、吕中天借用浙江城建的建设资质签订的《协议书》应属无效，浙江城建非涉案项目的实际施工人。吕中天与浙江城建签订的《项目管理经济责任承包合同》表明双方之间是挂靠关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，浙江城建未进行实际施工，其也无权提起任何主张。二、根据前述司法解释第二条、第二十六条之规定，吕中天作为涉案项目的实际施工人，涉案项目现已竣工验收，并投入使用，其有权向本案被告主张已经垫付的工程款及因此产生的损失赔偿。在此基础上，吕中天与本案被告所签订《还款协议》及抵房协议也应认定为有效，对浙江城建的主张依法应当予以驳回。

经审理查明，2009年5月8日，建机厂与西兰公司签订协议书，将建机厂位于西安市莲湖区兴中路6号的职工住宅建设工程项目交由西兰公司建设。2009年5月25日，西兰公司与浙江城建签订了《协议书》，约定将该项目交由浙江城建承包施工。合同中对工程内容、价款的计算依据和取费标准、材料、付款方式、工程质量及工期、质保金等均作了明确约定。该合同加盖浙江城建及西兰公司印章，代表浙江城建签订合同的人为吕中天。2009年6月17日，浙江城建西安分公司作为甲方与吕中天（乙方）签订《项目管理经济责任承包合同》，确定对于甲方与西兰公司（业主）签订的建设工程施工合同交由乙方管理。合同第二条约定，本工程的质量目标为合格工程，若乙方达到前述质量目标并全面完成甲方与业主签订的总合同约定的各项指标，乙方按该工程总造价的2.5%向甲方上交管理费，质量安全平衡奖按照每平方2元收取。

2010年8月8日，浙江城建、西兰公司、建机厂形成《会议纪要》，约定：一、西兰公司与建机厂建设协议及土地转让合同相关事宜双方一周内协商解决。西兰公司所欠建机厂款项可直接支付浙江城建工程款。二、原西兰公司代建的建机厂18层家属楼后续工程，由建机厂直接与浙江城建协商解决，当事人双方同意当日下午继续就施工问题的具体细节进行协商，并在三日内签订正式施工协议，三、西兰公司应付浙江城建的工程款，双方按照施工协议书约定进行协商解决，签订结算还款协议。西兰公司承诺，在本协议第一条成就后一周内向浙江城建出具付款计划（或还款计划）。否则，按原协议执行。四、浙江城建承诺：在与建机厂签订施工协议及西兰公司出具还款计划后三日内立即复工，否则自愿退出施工现场。吕中天代表浙江城建签字。

2010年10月21日，浙江城建与西兰公司签订《还款协议》，约定：西兰公司代建的建机厂职工住宅楼工程，浙江城建于2010年5月垫资施工至主体八层顶板，西兰公司己支付浙江城建160万元。经建机厂核对并同意，西兰公司将应付建机厂的土地转让款1147.5万元（包含己付给浙江城建的160万元）直接支付给浙江城建，以此抵销建机厂应付给浙江城建的建筑工程款。西兰公司应于2010年12月31日向浙江城建还足400万元，在2011年3月31日前向浙江城建还足600万元，余款于2011年6月30日前还清。浙江城建主张的违约金、利息、停工损失等，双方另行友好协商，争取在2010年12月31日解决。西兰公司愿意用自有位于西安市兴中路6号在建未售15套商品房（总面积不低于1600平方米），以5000元每平方米作价担保还款，具体房号由西兰公司另行向浙江城建出具清单为准。若西兰公司不能按期还款，西兰公司同意用担保还款的商品房抵付欠款，由浙江城建全权处置。西兰公司为浙江城建垫付的水电费5万元在上述应付款项中予以扣减，同时基于浙江城建用电仍需通过西兰公司，故在未分线前西兰公司有权根据浙江城建实际用电数量从应付款中扣减电费。本协议签订后，西兰公司按月利率一分八支付所欠付工程价款的利息给西兰公司，计息至还清款止。如西兰公司逾期还款，除支付约定利息外，还按逾期金额的万分之二每日向浙江城建支付逾期付款违约金。逾期达到四个月，浙江城建有权按以房抵款条款执行。本协议履行期间，西兰公司不得擅自将担保还款的商品房转让，否则按转让房价款的20%承担违约责任。该协议吕中天代表浙江城建签字，其上加盖有浙江城建西安分公司印鉴，建机厂亦在该协议上签字盖章。

同日，吕中天以浙江城建的名义出具《承诺书》，向西兰公司承诺《还款协议》第五条第1款约定的利息任何时候都不向西兰公司主张，而是向建机厂主张，西兰公司无条件配合建机厂主张利息，维护浙江城建利益。

2011年5月，西兰公司、陕西武矿物资有限公司、吕中天签订《抵房协议书》，约定西兰公司将明坊小区3#楼1单元1304、1305房抵付浙江城建工程款1054672元，浙江城建再用以上房屋抵付陕西武矿物资有限公司的钢材款。吕中天以浙江城建的名义签署协议，其上加盖浙江城建建机厂职工住宅项目部技术专用章。

2011年6月16日，西兰公司出具《承诺书》，称因其未能按期履行与浙江城建2009年5月25日签订的《协议书》和2010年10月21日签订的《还款协议》，现郑重向浙江城建及项目承包人吕中天出具还款承诺。其应付工程款11475000元，扣除已支付370000元，及用二套住房作价909200元，合计已付4609200元，合计欠款6865800元，违约金及利息在付清总欠款时按付清之日和原还款协议中约定的计算依据执行计取。承诺书出具之日起，西兰公司用明坊三套住房按4500元每平方米抵付部分工程欠款，扣除以上三套住房抵付款后的余款于2011年7月15日前付清。若不能付清前，西兰公司保证支付不低于200万元以上工程款。余款西兰公司于2011年8月15日前必须一次性足额付清所剩工程款。在此期吕中天有权优先用明坊住宅按4800元每平方米抵扣。

2011年7月29日，吕中天以浙江城建的名义与西兰公司签订《付款协议》，约定：截止2011年7月25日，西兰公司欠浙江城建工程款7165800元。对所欠工程款，浙江城建同意以明坊小区13层14层合计16套在建商品住宅房（总建筑面积约1492.875平方米），以每平米4800元（市价6800元）抵付欠浙江城建的7165800元工程款。最终所抵房屋面积和总金额按实测后的报告为准。该协议上加盖浙江城建建机厂职工住宅项目部技术专用章。

2014年12月1日，浙江城建将西兰公司、建机厂诉至本院。2015年3月，应西兰公司、建机厂申请，本院将吕中天追加为本案第三人。在本院审理期间，吕中天与西兰公司对于已付款和抵房明细进行了核对。2015年7月6日吕中天确认西兰公司向浙江城建支付工程款340万元，在抵房明细上吕中天注明：一、以上抵房房号、面积核对无误，抵房抵账共19套，本次认可原交6套房（11301、10406、11306、11408、11304）金额为2263144元。2015年6月16日交付10402房，金额397920元认可；截止今日按合同交房、交钥匙共计金额为2263144元+397920元=2261064元属实认可。其余房号价款4720324元，计12套房待西兰公司交付钥匙后本人认可。二、抵房上述合计金额7435940元，多计54552元，应为7381388元。原因是10404、11405两套房应按2011年6月16日承诺书第二条约定4500元/㎡执行计价。三、截至今日西兰公司应付款项11475000元-（340万元+7381388元）=693612元应付未付。四、超出单价4800元/㎡税票125079.68元，按2011年7月29日付款协议第四条约定双方履行，在结算利息及违约金中扣减。二审期间，在陕西省高级人民法院吕中天收到西兰公司以工程款抵房未移交的钥匙，共计10套，总计金额3858888元。浙江城建虽经法院通知，但未参与房屋钥匙交付过程。本案被发回重审后，吕中天以独立请求权的第三人身份向本院提出诉讼请求，请求判令：1、西兰公司支付18840613元，其中包括剩余工程款704460元，逾期利息10389046元，违约金3463014元；停工损失3004216元，逾期利息1279877元；2、西兰公司承担本案诉讼费用；3、建机厂对上述诉讼请求承担连带责任。对该诉讼请求，吕中天应缴纳的诉讼费应为67422元，实际缴纳20000元，剩余47422元缓交至2017年5月21日。吕中天未能在该期限内补交诉讼费。本案重审期间，吕中天、西兰公司确认双方共交付19套住房，欠付工程款的金额为693612元。西兰公司、建机厂、吕中天确认交付的房屋已大部分入住，并称由于浙江城建拒绝接受抵房，所以西兰公司只好与吕中天履行交接手续。浙江城建认为吕中天无权代表公司签订2011年7月29日的协议，也无权代表公司接收所抵房屋。

另查，本案一审期间，浙江城建申请对2013年1月5日的催款函加盖印章的真实性进行了鉴定，鉴定单位出具了鉴定报告。浙江城建缴纳鉴定费30000元。对于2011年7月29日付款协议印章及手写文字的形成时间，因浙江城建未按规定时间缴纳鉴定费，未能进行鉴定。

西安市莲湖区人民法院（2013）莲民二初字第00583号民事判决书记载，浙江城建辩称建机厂职工住宅楼项目是吕中天挂靠浙江城建的项目，项目实际由吕中天联系，该工程由吕中天实际负责。

上述事实，有《协议书》、《还款计划》、《会议纪要》、《项目管理经济责任承包合同》、《承诺书》、《抵房协议》、对账清单、抵房明细、民事判决书及庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，从本院查明的事实来看，浙江城建与西兰公司的建设工程施工合同系吕中天借用浙江城建的名义与西兰公司签订，浙江城建与吕中天签订的《项目管理经济责任承包合同》、西安市莲湖区人民法院的判决书均能证明浙江城建与吕中天是挂靠关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，浙江城建与西兰公司签订的施工合同系无效合同。

依照前述司法解释第二条的规定，双方签订的施工合同虽然无效，但浙江城建有权请求参照合同约定支付工程价款。根据2010年10月21日的《还款计划》，双方确认的工程总价款为11475000元。2011年7月29日，吕中天以浙江城建的名义与西兰公司签订《付款协议》，该协议确认欠付工程款的数额为7165800元，并同意西兰公司以明坊小区商品房抵付该欠款。虽然该协议未加盖浙江城建的公章，但吕中天一直以浙江城建项目负责人的名义代表浙江城建履行合同，故该协议应当视为浙江城建与西兰公司之间签订的协议。浙江城建对该协议不予认可，认为系吕中天个人行为，由于浙江城建没有证据证明在该协议签订前，其向西兰公司告知吕中天无权代表公司签署协议，其该项主张不能成立。此后，西兰公司与吕中天依照该协议陆续办理抵房手续，截止到本次审理程序中，西兰公司已向吕中天交付19套住房，下欠工程款数额为693612元。虽然浙江城建向本院提起诉讼时，已经表明其不同意由吕中天代表其进行债务的清偿，而吕中天与西兰公司继续进行以房抵债确属不当，但考虑到2011年7月29日协议的内容、所抵房屋已交由第三方入住、吕中天与浙江城建之间的关系等因素，可以认定西兰公司与浙江城建之间的欠付工程款数额为693612元，西兰公司应当向浙江城建支付该款项。西兰公司及吕中天均提出，浙江城建不是工程施工方，吕中天是实际施工人，浙江城建无权主张工程款，对此，本院认为，涉案施工合同无效是因为合同内容违反了国家法律法规的强制性规定而无效，并不导致合同相对人发生变化，吕中天即使属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，也不代表浙江城建在本案中没有任何权利义务。浙江城建系涉案施工合同的签订人，而且在合同的履行过程中吕中天一直是以浙江城建的名义出现的，涉案的多份协议也是代表浙江城建签署的，因此该合同并非没有履行，合同主体也未发生变更，西兰公司、吕中天的此点抗辩主张不能成立。至于浙江城建主张的违约金、利息，由于涉案施工合同已被认定为无效合同，且对于合同的无效，浙江城建与西兰公司均有责任，本院根据双方的过错程度及合同的履行情况，酌情确定西兰公司应承担的利息。关于鉴定费的负担，该鉴定的启动依据的是浙江城建的申请，该鉴定结论无论是什么，均对本案的处理结果不产生影响，故该鉴定费用应由浙江城建自行承担。财产保全、拍卖费用本案没有发生，不存在负担问题。

关于建机厂是否应承担连带责任问题，浙江城建主张建机厂承担连带责任依据的是2010年8月8日的《会议纪要》和2010年10月21日的《还款协议》，上述两份协议建机厂虽然参与签订，但是其中并无建机厂承担付款责任的内容，浙江城建以建机厂签字的行为推定建机厂有承担付款义务的意思表示没有法律依据。

至于吕中天提起的诉讼，由于吕中天未按照规定足额缴纳诉讼费，对于其以独立请求权的第三人身份提起的诉讼，本院不予处理，其已缴纳的案件受理费20000元不予退还。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，本院判决如下：

一、本判决生效后十日内，西安市西兰房地产开发有限责任公司向浙江城建建设集团有限公司支付工程款693612元及利息（以693612元为基数以中国人民银行同期贷款利率的两倍为标准从2016年11月7日计算至实际支付之日）；

二、驳回浙江城建建设集团有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费164486元，由浙江城建建设集团有限公司负担150000元，由西安市西兰房地产开发有限责任公司负担14486元。鉴定费30000元，由浙江城建建设集团有限公司负担。吕中天预交的案件受理费20000元，由吕中天负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。

审判长　文　艳

审判员　郝海辉

审判员　张桂春

二〇一七年十月十九日

书记员　贺超军