***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣11民终1112号

上诉人（原审被告）***，男，1976年2月18日生，汉族，江西省上饶县人，住江西省上饶县，

委托代理人夏乐艳，江西金乘律师事务所律师，特别授权。

上诉人（原审原告）***，男，1958年10月29日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区，

委托代理人王郁平，江西盛义律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审被告）童庆兵，男，1990年12月17日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住江西省上饶市广丰区，

被上诉人（原审被告）***，男，1974年3月5日生，汉族，江西省上饶县人，住江西省上饶县，

被上诉人（原审被告）江西省东阳建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区永丰街道商会大厦A区304号，统一社会信用代码9136112267243707X2。

法定代表人杨水良，该公司董事长。

原审被告江西荣胜建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市信州区凤凰中大道899号凤凰小区（新天地小区）2号楼1-602室，统一社会信用代码91361100578762685K。

法定代表人姜荣春，该公司总经理。

原审被告江西省南洋国际实业有限公司，住所地江西省上饶县茶亭工业园通瑞路，统一社会信用代码91361121097518710L。

法定代表人林培，该公司董事长。

上诉人***与上诉人***、被上诉人童庆兵、***、江西省东阳建设工程有限公司、原审被告江西荣胜建筑工程有限公司、江西省南洋国际实业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，二上诉人均不服江西省上饶县人民法院（2015）饶民一初字第1832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审查明，2014年11月8日，南洋国际公司作为发包人将位于茶亭工业园的南洋国际高科城的39＃－44＃厂房、土建、装饰、水电项目以包工包料的方式发包给东阳公司，双方为此签署了《建筑工程施工合同》，***作为东阳公司的委托代理人签署了合同，东阳公司在”承包人”处盖章确认。2014年11月26日，***作为发包人与童庆兵签订《分包工程合同书》，将前述工程的内外脚手架搭设发包给童庆兵施工，在签字盖章栏，荣胜公司作为发包人盖章确认，***作为荣胜公司的法定代表人签字确认。2014年12月22日，荣胜公司与南洋国际公司签署《解除合同协议书》，写明，双方同意解除2014年11月8日签订的《建筑工程施工合同》及其他相关协议，自协议解除之日起，彼此之间的权利、义务关系自行失效。童庆兵承包南洋国际公司的工程后，雇请其岳父即原告***进入工地看管钢管和扣件等材料，原告于2014年11月底进入工地并居住在工地。2015年3月12日，原告在43号楼工作时，从高处坠落受伤，事故发生后，原告被送往上饶市立医院进行治疗，原告被诊断为右股骨颈骨折（头下型）、右髋关节骨关节炎，同年4月1日原告出院，出院医嘱写明，原告右股骨颈头下型骨折合并右髋骨关节炎，极易出现右股骨颈骨折骨不连及右股骨头缺血坏死，如复诊复片发现此情况则需行二期人工髋关节置换术，出院后需长期服药以防栓塞，每周来院复查出凝血时间，根据复查国际标准化比值调整华法林用量，为此原告先后花费医疗费36,602.59元，被告***仅垫付了10,000元。2015年7月10日,原告的伤情经江西铭志司法鉴定中心鉴定构成六级伤残，后续治疗费8,000元,伤后休息期365日,护理期及营养期各为150日，原告支付鉴定费2,100元。被告***对原告的伤残等级、误工期限、营养期限，护理期限提出异议并申请重新鉴定，江西神州司法鉴定中心于2016年5月16日出具《司法鉴定意见书》，认定原告构成八级伤残，自受伤之日起，误工期限为365日，护理期及营养期各为150日，为重新鉴定，***支付鉴定费3,800元，并垫付了500元给原告用于重新鉴定而发生的交通费和住宿费开支，该4,300元***要求由原告承担。原告自认，其自2014年11月底开始住在工地，过年回到广丰老家，过完正月十五便回出租屋居住，原告受伤后一直由妻子护理，其妻子没有固定收入，俩人均为农业家庭户口。另查明，荣胜公司与东阳公司均为有相关建筑资质的企业。关于东阳公司与荣胜公司均于2014年11月8日与南洋国际公司签订《建筑工程施工合同》的原因，***解释称，其一开始挂靠在荣胜公司，故以荣胜公司的名义与南洋国际公司签订了合同，但因为后续相关事宜未协商成功，***便解除了与荣胜公司的挂靠关系，改挂靠至东阳公司，再以东阳公司的名义与南洋国际公司签订《建筑工程施工合同》。荣胜公司亦认可，***为承接南洋国际公司的工程而挂靠在其公司，后因管理费未协商一致，***就改挂靠至东阳公司。

原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告主张其是因***提供的楼梯存在瑕疵而摔伤，但未能提供证据予以证明，该院无法确认原告受伤的具体原因，但原告受被告***雇佣，在植筋的过程中受伤，***作为接受原告提供劳务一方的雇主，应对原告在完成雇用工作过程中遭受的人身损害承担侵权责任；原告在庭审中明确表示，如法院认定童庆兵应当承担相应赔偿责任，则原告自愿放弃对童庆兵的诉讼请求，此系原告的真实意思表示，不违反法律规定，也未侵犯他人权益，依法予以准许，且从已查明的事实来看，原告虽为被告童庆兵看管材料，但本案中并无证据能够证明原告受伤系为童庆兵提供劳务所致，故童庆兵不需承担赔偿责任；从证人何某与章某的证言看，原告年龄较大，不适合做植筋工作，原告对此应有一定的认知，但其仍接受***的雇佣，在作业时，未尽到谨慎注意的义务，以致遭受损伤，原告自身也有重大过错，故该院认定，***应对原告的损害后果承担60%的责任，原告应对其损害后果承担40%的责任，故被告***应赔偿原告损失161,142.29元。被告南洋国际公司作为发包人，先后将涉案工程发包给了具有建筑施工资质的荣胜公司与东阳公司，其在本案中并无过错，不应承担责任。荣胜公司与南洋国际公司于2014年12月22日解除了《建筑工程施工合同》及其他相关协议，其在本案中并无过错，对原告的损害不应承担赔偿责任。从荣胜公司与东阳公司先后与南洋国际公司签订建设工程施工合同的事实及***、荣胜公司对挂靠关系的自认来看，***与东阳公司之间系挂靠关系，***作为无资质的个人，通过挂靠东阳公司承接南洋国际公司的工程，并将工程分包给无相应资质的***，东阳公司与***均存在过错，应对被告***的侵权责任承担连带责任。但是，***已经垫付的10,000元医疗费及其垫付的应由原告承担的重新鉴定费用1,000元，均应当扣除。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费、交通费合计150,142.29元，被告***、江西省东阳建设工程有限公司承担连带赔偿责任（已核减被告***垫付的医疗费10,000元及被告***垫付的应由原告***承担的重新鉴定费用1,000元）；二、驳回原告***对被告***、***、江西省东阳建设工程有限公司其余部分的诉讼请求；三、驳回原告***对被告江西荣胜建筑工程有限公司、江西省南洋国际实业有限公司的诉讼请求。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：1、***与***不存在劳务关系，证人章某、吴某均证明***系帮童庆兵看管工地材料的；2、童庆兵应当是本案的赔偿义务人。童庆兵系***女婿，其与上诉人于2014年11月26日签订了《分包工程合同书》，由童庆兵负责南洋国际39#、40#、41#、42#、43#、44#的内外脚手架搭设，***受雇于童庆兵，与童庆兵之间形成劳务关系，故赔偿主体系童庆兵；3、***应对自身受伤承担主要责任，本案并无证据证明***受伤是因为楼梯存在瑕疵所致，***对自身损害具有重大过错，应负主要责任；4、本案适用城镇标准计算赔偿金错误。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称:原审判决认定***自负40%的责任存在重大错误，***没有过错，应由***承担全部赔偿责任。请求二审法院依法改判。

二审中，当事人未提交新证据。

二审查明事实与一审查明一致。

本院认为，原审判决认定***系在受***雇佣从事植筋过程中受伤的事实有***与***的通话记录佐证，本院对此认定予以维持，对***主张***系在为童庆兵工作过程中受伤的上诉理由本院不予支持。对于责任认定比例，***作为接受劳务方，应当对施工环境及施工条件负安保义务，故原审法院认定***负60%的责任不违反法律规定，对***主张***应负主要责任的上诉理由本院不予支持，对***关于责任比例的上诉理由亦不予支持。关于赔偿标准，本院认为，原审法院认定本案依城镇标准计算残疾赔偿有租住地居委会出具的证明为证，原审法院对此事实已向该居委会核实，由于***工作的工地在城镇，故原审认定其在租住期间的收入来源于城镇不违反法律规定，本院予以维持，对***主张应以农村标准计算残疾赔偿金的上诉理由本院不予支持。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***缴纳的二审案件受理费3，303元，由上诉人***负担；上诉人***缴纳的二审案件受理费3，595元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　赖　晓

审判员　徐志锋

审判员　聂晓红

二〇一七年十一月十三日

书记员　邱　蕾