***与***、***提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

江西省上饶县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）饶民一初字第1832号

原告：***，男，1958年10月29日生，汉族，小学文化，打工，住江**省上饶市广丰区，

委托诉讼代理人：王郁平，江西盛义律师事务所律师。

被告：***，男，1974年3月5日生，汉族，小学文化，无，住江**省上饶县县，

被告：***，男，1976年2月18日生，汉族，初中文化，建，住江**省上饶县饶县，

委托诉讼代理人：夏乐艳，江西金乘律师事务所律师。

被告：江西荣胜建筑工程有限公司，住所地江**省上饶市信州区凤凰中大道**号凤凰小区（新天地小区）**号楼**室，统一社会信用代码91361100578762685K。

法定代表人：姜荣春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜睿，男，1992年2月4日生，汉族，大，住江**省上饶县上饶县，该公司职员。

委托诉讼代理人：郑璐，女，1980年9月3日生，汉族，，住江**省上饶市信州区市信州区，该公司职员。

被告：童庆兵，男，1990年12月17，住江**省上饶市广丰区饶市广丰区，

被告：江西省南洋国际实业有限公司，住，住所地江**省上饶县茶亭工业园通瑞路一社会信用代码91361121097518710L。

法定代表人：林培，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈晓祺，男，1993年4月24日生，汉，住浙江省乐清市浙江省乐清市，该公司职员。

被告：江西省东阳建设工程有限公司，，住所地江**省上饶市广丰区永丰街道商会大厦**区**号统一社会信用代码9136112267243707X2。

法定代表人：杨水良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑杰明，男，1973年2月3日生，汉，住江**省上饶县江西省上饶县，该公司职员。

原告***与被告***、***、江西荣胜建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称荣胜公司）、童庆兵、江西省南洋国际实业有限公司（以下至判决主文前简称南洋国际公司）、江西省东阳建设工程有限公司（以下至判决主文前简称东阳公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年11月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王郁平、被告***、被告***及其委托诉讼代理人夏乐艳、被告荣胜公司的委托诉讼代理人郑璐、被告童庆兵、被告南洋国际公司的委托诉讼代理人陈晓祺、被告东阳公司的委托诉讼代理人郑杰明、证人胡某、何某、刘某、章某、吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告***、***、荣胜公司连带赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、后续医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神抚慰金共计398,951.59元；二、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告***系原告***的实际雇用人，被告吴后福系实际工程施工人，被告荣胜公司系实际工程施工人的挂靠单位，为江西南洋电子科技有限公司（以下至判决主文前简称南洋科技公司）在上饶县工业园区承建厂房。2015年3月12日上午10时左右，原告在从事墙体打洞安插钢筋工作时，因雇主提供的楼梯存在瑕疵致使原告从楼梯上摔下，事故发生后，原告被送往上饶市立医院紧急抢救治疗，才保住了性命。原告右股股颈骨折（头下型）并合并为右髋骨关节炎，极易造成右股骨颈骨折骨不连及右股骨头缺血坏死，之后将行二期人工髋关节置换术，需长期服药以防栓塞。为治伤原告先后用去医疗费3万余元，而被告***仅支付了少量的医疗费，为维护自身的合法权益，原告诉至法院。

本案审理中，被告***以涉案工程已分包给童庆兵,童庆兵系原告的雇主为由申请追加童庆兵为被告，本院依法追加了童庆兵作为本案共同被告参加诉讼；原告以南洋科技公司系涉案工程发包人应承担连带赔偿责任为由，申请追加南洋科技公司为被告，本院依法追加南洋科技公司为共同被告参加诉讼后，原告向本院申请撤回对南洋科技公司的起诉，本院裁定予以准许；原告又以南洋国际公司为发包人、东阳公司为承包人应承担连带赔偿责任为由，申请追加两公司为被告，本院依法追加南洋国际公司、东阳公司作为共同被告参加诉讼。原告在庭审中将第1项诉讼请求变更为:判令被告***、***、荣胜公司、南洋国际公司、东阳公司连带赔偿原告医疗费36,602.59元、残疾赔偿金159,000元、误工费52,195元、护理费24,310元、交通费2,000元、营养费5,100元（30元/天×170天）、住院伙食补助费600元（30元/天×20天）、精神抚慰金25,000元，鉴定费2,100元、后续治疗费8,000元，共计314,907.59元，并表示如法院认定童庆兵应当承担相应赔偿责任，则原告自愿放弃对童庆兵的诉讼请求。

被告***辩称，***从***处承包了土建（包括泥水）工程，但***并未雇佣原告，原告是童庆兵雇佣的。

被告***辩称，1、***没有分包任何工程，其是***请来管理工地并代为雇请工人的，***与原告没有劳动关系，童庆兵从荣胜公司承包南洋国际公司的脚手架工程，并雇佣原告看守工地材料，童庆兵应当承担赔偿责任，其他被告没有雇佣原告，与原告的损害不存在因果关系，应当依法驳回原告对童庆兵以外的五被告的诉讼请求；2、***为原告垫付了1万元的医疗费，原告应当返还；3、原告系农村户籍，残疾赔偿金不应适用城镇标准计算；误工费应当计算到第一次评残之日止，不能重复计算；**住院伙食补助费应由法院予以核实由法院予以核实；交通费应当由原告提供相应票据予以证明；原告自身存在过错，且其精神上没有受到创伤，精神抚慰金不应支持；鉴定费不应由***承担，含重新鉴定的费用5,000元应由原告承担；后续治疗费应以实际支出为准。

被告荣胜公司辩称，荣胜公司与南洋国际公司于2014年11月18日签订了施工合同，但该合同已于2014年12月22日解除，本案与荣胜公司无关，应当驳回原告对荣胜公司的诉讼请求。

被告童庆兵辩称，2014年11月26日，童庆兵与荣胜公司签订合同，约定由童庆兵承包外脚手架工程，该合同是***代为办理的，童庆兵签好后，***到荣胜公司盖了章，如果此时荣胜公司已与***解除了挂靠关系，则***当时就不能代替荣胜公司与童庆兵签订合同；***雇佣原告在墙砌好后打洞，童庆兵并未雇佣原告，原告受伤与童庆兵无关。

被告南洋国际公司辩称，南洋国际公司与东阳公司于2014年11月8日签订发包合同，涉案工程与荣胜公司没有关系。

被告东阳公司辩称，东阳公司与原告没有任何劳务关系，请求法院依法驳回原告对东阳公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2014年11月8日，南洋国际公司作为发包人将位于茶亭工业园的南洋国际高科城的39＃－44＃厂房、土建、装饰、水电项目以包工包料的方式发包给东阳公司，双方为此签署了《建筑工程施工合同》，***作为东阳公司的委托代理人签署了合同，东阳公司在“承包人”处盖章确认。2014年11月26日，***作为发包人与童庆兵签订《分包工程合同书》，将前述工程的内外脚手架搭设发包给童庆兵施工，在签字盖章栏，荣胜公司作为发包人盖章确认，***作为荣胜公司的法定代表人签字确认。2014年12月22日，荣胜公司与南洋国际公司签署《解除合同协议书》，写明，双方同意解除2014年11月8日签订的《建筑工程施工合同》及其他相关协议，自协议解除之日起，彼此之间的权利、义务关系自行失效。

童庆兵承包南洋国际公司的工程后，雇请其岳父即原告***进入工地看管钢管和扣件等材料，原告于2014年11月底进入工地并居住在工地。2015年3月12日，原告在43号楼工作时，从高处坠落受伤，事故发生后，原告被送往上饶市立医院进行治疗，原告被诊断为右股骨颈骨折（头下型）、右髋关节骨关节炎，同年4月1日原告出院，出院医嘱写明，原告右股骨颈头下型骨折合并右髋骨关节炎，极易出现右股骨颈骨折骨不连及右股骨头缺血坏死，如复诊复片发现此情况则需行二期人工髋关节置换术，出院后需长期服药以防栓塞，每周来院复查出凝血时间，根据复查国际标准化比值调整华法林用量，为此原告先后花费医疗费36,602.59元，被告***仅垫付了10,000元。2015年7月10日,原告的伤情经江西铭志司法鉴定中心鉴定构成六级伤残，后续治疗费8,000元,伤后休息期365日,护理期及营养期各为150日，原告支付鉴定费2,100元。被告***对原告的伤残等级、误工期限、营养期限，护理期限提出异议并申请重新鉴定，江西神州司法鉴定中心于2016年5月16日出具《司法鉴定意见书》，认定原告构成八级伤残，自受伤之日起，误工期限为365日，护理期及营养期各为150日，为重新鉴定，***支付鉴定费3,800元，并垫付了500元给原告用于重新鉴定而发生的交通费和住宿费开支，该4,300元***要求由原告承担。

原告自认，其自2014年11月底开始住在工地，过年回到广丰老家，过完正月十五便回出租屋居住，原告受伤后一直由妻子护理，其妻子没有固定收入，俩人均为农业家庭户口。

另查明，荣胜公司与东阳公司均为有相关建筑资质的企业。关于东阳公司与荣胜公司均于2014年11月8日与南洋国际公司签订《建筑工程施工合同》的原因，***解释称，其一开始挂靠在荣胜公司，故以荣胜公司的名义与南洋国际公司签订了合同，但因为后续相关事宜未协商成功，***便解除了与荣胜公司的挂靠关系，改挂靠至东阳公司，再以东阳公司的名义与南洋国际公司签订《建筑工程施工合同》。荣胜公司亦认可，***为承接南洋国际公司的工程而挂靠在其公司，后因管理费未协商一致，***就改挂靠至东阳公司。

本案的争议焦点在于：一、原告是在为童庆兵看管材料时受伤还是在为***或***从事植筋工作时受伤？原告的赔偿金应按农村标准还是城镇标准计算？

关于焦点一，原告为证明其是在受***雇佣从事植筋（又称插筋，即在墙柱上打洞并插入钢筋固定）过程中受伤的，提交了以下证明材料：1、原告亲属与***的5段通话录音及通话整理文本，证明为处理原告的治疗赔偿事宜，原告亲属多次与***联系，***在通话中称是其叫原告干活的，要求原告亲属不要找***；2、童庆兵建设银行的银行流水，证明2015年2月17日***向童庆兵转账二次，一次金额为3,360元，该款用于支付原告植筋的工资，另一笔120,000元是***向童庆兵支付的工程款；3、申请原告的工友胡某、何某作为证人出庭作证。胡某提供证言称：原告在工地上从事插筋工作，插筋的工作不是童庆兵安排的，事发当天其听说原告受伤就跑到现场，看见原告在二楼电梯边上，附近有无原告做工用的楼梯其记不清楚，也不知道原告具体是怎么受伤的。何某提供证言称：原告是童庆兵的岳父，自2014年年底工地开工就住在工地，***是施工员，工人们都归***管理，***上面还有一个姓吴的老总，***住在原告隔壁，原告在工地上帮童庆兵看守钢管，但看守钢管不需要爬楼梯，原告同时从事插筋工作，但插筋的工作不是童庆兵安排的，何某曾劝原告这么大年纪就不要植筋，原告受伤后第二天证人发现原告不在，询问童庆兵时，童庆兵称原告在植筋的时候在电梯里摔伤了。

被告***对童庆兵建设银行的银行流水的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为二次转账应当是向童庆兵支付工程款。同时，为证明原告并非受***或***雇佣在插筋过程中受伤的，被告***申请涉案工地的工作人员刘某、章某、吴某出庭作证。刘某是木工，其提供证言称：***是老板，将各个工种分包给相关负责人，***负责现场管理、施工调度，童庆兵是搭钢管架的，原告是童庆兵的岳父，帮童庆兵看守材料；自2014年11月底开始，原告就住在工地，原告每天都在工地上转，看管钢管、脚手架，并捡拾、收集这些钢材；原告受伤二三天后刘某才知道，听说是在43号楼摔伤的，因为工地楼上楼下都有钢管，原告看守钢管时需要楼上楼下走动。章某是工地的水电工，其提供证言称：***是工地的管理员，童庆兵从***处承包了工地的脚手架工程，原告是童庆兵的岳父，帮童庆兵看守材料，从童庆兵的钢管、扣件进场后，原告就住到了工地的宿舍里；因为植筋需要攀爬，一般是20－30岁的人做才能做，植筋需要自带电锯，按照承包水电的老板提供的图纸在墙面打洞，并将沾有胶水的钢筋插进洞里，因为章某是水电工，正好有电锯，所以***安排章某做包括43号楼在内的6栋楼的植筋工作，工钱***按每根0.5元计发；原告在43号楼受伤时，其在隔壁一栋楼，听说有人摔跤就立即赶到现场，看到原告一个人坐在43号楼一楼楼梯口位置，现场没有散架的楼梯、电锯等工具，原告说他摔倒了，站不起来，章某一个人也扶不动原告，便到宿舍找到吴某一起把原告扶起来送到宿舍；原告摔跤的地方不需要进行墙体打洞（架梯）工作，即使要打洞也不需要楼梯。吴某是工地的管理员，其提供证言称：***是其叔叔，***负责工地管理并承包了石匠项目，石匠包含了植筋，***将植筋交由水电工章某一个人做，没有雇请原告做植筋，原告在工地上帮童应兵看管钢管、扣件，每天在各栋楼转，收集钢管和钢材材料，原告和吴某等人一起住在工地宿舍；事发当天，章某找到吴某，说有人摔倒了叫吴某一起去扶一下，吴某赶到43号楼一楼楼梯口与电梯口交接处，现场没有看到电锯、楼梯之类的工具，只看到一些钢管和扣件散落在地上。看到原告坐在地上，吴某与章某一起把原告扶到了宿舍。

本院审查认为，童庆兵建设银行的银行流水只能证明***于2015年2月17日向童庆兵转账二次，不足以证明3,360元系***向原告支付的植筋工资，***对此亦不予认可，故对该证据，本院不予采信；证人胡某、何某与章某、吴某关于植筋工作是由原告还是章某负责的证言存在相互矛盾之处，但如果原告是在为童庆兵看管材料时受伤，则其亲属应当与童庆兵或分包工程给童庆兵的***协商赔偿事宜，而从原告提交的通话录音的内容来看，原告亲属多次与***联系，且***在通话中明确表示是其叫原告干活的，要求原告亲属不要找***，证人胡某、何某关于原告负责植筋的证言与通话录音的内容能相互印证，本院予以采信，证人章某、吴某关于植筋工作全部由章某负责的证言，无其它证据予以佐证，本院不予采信，原告在为童庆兵看管材料的同时，还受到***的指派从事植筋工作。至于***到底是为自己雇佣原告还是代***雇佣原告的问题，***虽否认***分包了工程，但***自认其从***处承包了土建（包括泥水）工程，而同为工地管理员的证人吴某亦证明***负责工地管理的同时还承包了包含了植筋在内的石匠项目，结合通话录音的内容，可以认定，***关于***未分包任何工程的说法不能成立，***承包了土建（包括泥水）工程，并雇佣原告从事植筋工作。综上，可以认定，原告受***雇佣从事植筋工作，并在植筋过程中受伤。

关于焦点二，为证明原告的赔偿金应按城镇标准计算，原告提交了上饶经济技术开发区兴园街道凤凰社区居委会出具的《证明》和《房屋租赁合同》，证明原告自2013年12月1日起至2015年12月1日止，租住了叶辉位于上××天××小区××单元××室的房屋，月租金550元。除被告童庆兵外，其他五被告对该组证据均提出异议。

被告***为证明原告的赔偿金不应按城镇标准计算，向本院提交上××天××小区××单元××室的房产信息网络查询资料、童庆兵的户籍信息，证明前述房产系童小兰与叶辉共有，而童小兰与童庆兵是姐弟关系，叶辉与原告签订的《房屋租赁合同》的三性均存在问题。

被告***向本院申请对《房屋租赁合同》中叶辉签字的具体时间及叶辉本人笔迹等进行鉴定。2016年12月23日，承办法官向原告和叶辉核实原告与叶辉之间的租赁事宜并分别制作了谈话笔录，原告与叶辉确认租赁合同确系2013年12月1日签订，合同中各自的签名均系本人所签并同意配合鉴定，原告仅租用了其一个房间居住，所以房租每月只收550元；叶辉称，原告有时出门就没有回出租房居住，原告则解释称，工地上有事情做的时候原告就会去工地住，工地上没事的时候，原告都会回出租房居住。江西天剑司法鉴定中心于2017年1月11日出具《文书司法鉴定意见书》，确认《房屋租赁合同》甲方落款处的“叶辉”签名笔迹是叶辉本人书写，并于2017年3月1日出具《说明》，写明，因无法提供符合条件的比对样本材料，对《房屋租赁合同》中“叶辉”签名的形成时间的鉴定予以终止。

2017年3月22日，承办法官前往上饶经济技术开发区兴园街道凤凰社区居委会，核实《证明》的出具经过，并制作了调查笔录，该居委会出具了《说明》，确认《证明》系根据办事章程出具。

本院审查认为，笔迹鉴定已经确认《房屋租赁合同》甲方落款处的“叶辉”签名笔迹是叶辉本人书写，上饶经济技术开发区兴园街道凤凰社区居委会证实了《证明》系根据办事章程出具，而被告***提供的两份证据材料，只能证明房东叶辉与原告的女婿童庆兵存在亲属关系，不足以反驳原告提供的证据，从前述证人证言及原告和叶辉的陈述，可以确认，原告自2013年12月1日起至2014年11月底均租住在上××天××小区××单元××室，自2014年11月底开始住在茶亭工业园南洋国际高科城的工地，春节期间原告回到广丰老家过年，正月十五之后原告回出租屋或工地居住直至2015年3月12日事发时止。据此，本院认定，原告户籍虽在农村，但是经常居住地和主要收入来源地均在城镇，其赔偿金应当根据城镇居民的相关标准计算。

原告的损失经庭审举证、质证，本院依法审核后确定如下：

1、医疗费36,602.59元；

3、营养费，20元/天×150天＝3,000元；

4、误工费，在原告未提供证据证明其固定收入的情况下，原告的误工费应按上一年度江西省城镇私营单位就业人员年平均工资33,329元计算，其误工时限经鉴定为365天，故原告的误工费应为33,329元；

5、护理费，原告受伤后由妻子护理，故护理费应按一人计算，参照上一年度江西省居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准，原告的护理费应为44，868元／年÷365天×150天＝18,438.90元；

6、残疾赔偿金，原告残疾赔偿金的计算标准应当参照2015年度城镇居民人均年可支配收入并结合原告伤残等级计算，具体金额应为26,500元/年×20年×30%＝159,000元；

7、精神损害抚慰金8,000元；

8、鉴定费用，原告在江西铭志司法鉴定中心共做了伤残程度、后续治疗费、伤后休息期、护理期及营养期五项鉴定，支付鉴定费2,100元，而本院最终采信的是江西神州司法鉴定中心重新鉴定的伤残等级，故鉴定费用核定为1,400元；

9、后续治疗费8,000元；

10、交通费，原告未能提交相应证据证明交通费的实际发生情况，本院根据案情，酌定为200元。

综上，本院确认原告此次事故的损失为268,570.49元。被告***要求由原告承担重新鉴定而产生的鉴定费3,800元及为**住宿费**元费、住宿费500元，基于重新鉴定仅改变了原告的伤残等级，原告应承担重新鉴定的部分费用，故本院酌定原告应承担重新鉴定费用1,000元。

本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告主张其是因***提供的楼梯存在瑕疵而摔伤，但未能提供证据予以证明，本院无法确认原告受伤的具体原因，但原告受被告***雇佣，在植筋的过程中受伤，***作为接受原告提供劳务一方的雇主，应对原告在完成雇用工作过程中遭受的人身损害承担侵权责任；原告在庭审中明确表示，如法院认定童庆兵应当承担相应赔偿责任，则原告自愿放弃对童庆兵的诉讼请求，此系原告的真实意思表示，不违反法律规定，也未侵犯他人权益，依法予以准许，且从已查明的事实来看，原告虽为被告童庆兵看管材料，但本案中并无证据能够证明原告受伤系为童庆兵提供劳务所致，故童庆兵不需承担赔偿责任；从证人何某与章某的证言看，原告年龄较大，不适合做植筋工作，原告对此应有一定的认知，但其仍接受***的雇佣，在作业时，未尽到谨慎注意的义务，以致遭受损伤，原告自身也有重大过错，故本院认定，***应对原告的损害后果承担60%的责任，原告应对其损害后果承担40%的责任，故被告***应赔偿原告损失161,142.29元。被告南洋国际公司作为发包人，先后将涉案工程发包给了具有建筑施工资质的荣胜公司与东阳公司，其在本案中并无过错，不应承担责任。荣胜公司与南洋国际公司于2014年12月22日解除了《建筑工程施工合同》及其他相关协议，其在本案中并无过错，对原告的损害不应承担赔偿责任。从荣胜公司与东阳公司先后与南洋国际公司签订建设工程施工合同的事实及***、荣胜公司对挂靠关系的自认来看，***与东阳公司之间系挂靠关系，***作为无资质的个人，通过挂靠东阳公司承接南洋国际公司的工程，并将工程分包给无相应资质的***，东阳公司与***均存在过错，应对被告***的侵权责任承担连带责任。但是，***已经垫付的10,000元医疗费及其垫付的应由原告承担的重新鉴定费用1,000元，均应当扣除。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费、交通费合计150,142.29元，被告***、江西省东阳建设工程有限公司承担连带赔偿责任（已核减被告***垫付的医疗费10,000元及被告***垫付的应由原告***承担的重新鉴定费用1,000元）；

二、驳回原告***对被告***、***、江西省东阳建设工程有限公司其余部分的诉讼请求；

三、驳回原告***对被告江西荣胜建筑工程有限公司、江西省南洋国际实业有限公司的诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6,024元，原告***负担3,152元，被告***、***、江西省东阳建设工程有限公司共同负担2,872元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院，在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：农业银行江西省上饶市饶东支行，账号：36×××14）；上诉期满后七日内仍未预交，则按自动撤回上诉处理。

本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。

审　判　长　　曹　佳

审　判　员　　柯　颖

人民陪审员　　徐军英

二〇一七年五月三日

书　记　员　　宋　倩