湖南创能电力工程有限公司、某某一合同纠纷二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘12民终882号

上诉人(原审原告)：湖南创能电力工程有限公司，住所地长沙市雨花区中意一路红星现代商务中心第一B4053号，统一社会信用代码91430000763299792C。

法定代表人：朱波，总经理。

委托诉讼代理人：罗一辉，湖南湘旭律师事务所律师，执业证号××。

委托诉讼代理人：廖意成，湖南湘旭律师事务所律师，执业证号××。

被上诉人（原审被告）：**一，男，1974年4月10日出生，汉族，湖南省安化县人，户籍地安化县。

被上诉人（原审被告）：***，女，1983年11月16日出生，汉族，湖南省安化县人，户籍地安化县。

上诉人湖南创能电力工程有限公司（以下简称创能公司）与被上诉人**一、***合同纠纷一案，不服湖南省洪江市人民法院（2020）湘1281民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年5月18日审理了本案。上诉人创能公司委托诉讼代理人廖意成，被上诉人***等到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

上诉人湖南创能电力工程有限公司上诉请求：依法撤销（2020）湘1281民初1337号民事判决，依法判决**一、***退还虚报劳务承包费777532.69元及违约金192800元共计970332.69元；本案诉讼费用由**一、***承担。事实和理由：一、洪江供电分公司（涉案工程业主单位）已实际扣除创能公司物资损失等共计279006.99元。因两被上诉人违反劳务合同及承诺书关于退还废旧物料、新领结余材料的义务，已构成严重违约，故两被上诉人应当承担该部分损失。一审法院未认定该事实，缺乏依据。第一，从“湖南怀化洪江市县城商业西路2#变台区中低压配电网新建等工程施工费结算情况表”中可以明确看出，因商业西路工程中新旧材料未及时退还，洪江供电分公司已经实际扣除上诉人279006.99（214668.77+45974.36+18364.4）元。该项证据的序号为5处也明确说明，洪江供电分公司与上诉人的结算金额系根据工程结算总价减去新旧材料未及时退还造成的损失计算得出。该项证据与上诉人提交的“湖南怀化洪江市县城商业西路2#变台区中低压配电网新建等工程新装材料汇总表”“国网怀化供电公司工程物资结余情况表”“设备材料核减情况汇总表”等三项证据可以相互印证，因此279006.99元系上诉人的实际损失。第二，《湖南怀化洪江市县城商业西路2#变台区中低压配电网新建等工程劳务合同》第3.3条明确约定，所有材料领取及退库均需经项目部签字确认，对于拆旧材料施工台区必须按电力局要求退库，若因自身管理不善导致新旧材料丢失的由承包人全权负责。因未按合同约定将物资交付电力局，两被上诉人应当承担该部分损失。第三，承诺书第六条约定，“承诺人（即两被告）完成下列事项后，创能公司第二天开始起7个工作日内支付第一条的民工工资：（一）施工拆除产生的废旧物资、新物资全部足额移交创能公司或电力公司”。该承诺进一步明确两被告退还废旧物资、新物资等的义务。因此，上诉人的物资损失279006.99元，事实清楚，证据充分。两被上诉人应当赔偿上诉人该部分损失。二、一审法院判决两被上诉人不承担违约责任无法律依据及事实依据。因两被上诉人未履行承诺书，导致上诉人不得不雇请第三方（唐涛班组）承包工程扫尾部分的劳务。根据诚实信用原则，两被上诉人应当按承诺书承担违约责任。两被上诉人施工量做得少，但是2018年农历年底，多次组织农民工到洪江劳动局、电力局闹事，裹挟上诉人支付民工工资。为保证工程继续施工和保护农民工权益，在上诉人不清楚施工进展的情况下，上诉人不得不临时多支付民工工资。为防止两被上诉人领款之后撂挑子，两被上诉人出具承诺书，对出具承诺书之前的合同履行情况进行结算及民工工资领款后的权利义务进行安排。承诺书中明确两被上诉人未如期完成工程的违约责任。在明知未如期完成工程的违约责任的情况下，两被上诉人仍然没有和上诉人交接就立即离场。由此也可以看出，两被上诉人擅自离场完全是自身故意为之，上诉人没有过错。根据诚实信用原则，两被上诉人也应当对其恶意违约的行为承担违约责任。三、一审法院认定唐涛班组的工资为133188.944元缺乏事实依据和法律依据。唐涛班组的工资应为191280元。虽然唐涛班组向上诉人提交的“湖南怀化洪江市县城商业西路2#变台区中低压配电网新建工程进度款申请表”显示的金额为133188.944元，但该申请表系2019年5月4日做出。上诉人提交的唐涛班组的员工工资表中包括2019年7月的工资表。由此可见，133188.944元只是对2019年5月份之前的工程款的结算，并没有包括2019年7月的工资。因此，唐涛班组的工资应按照实际发放的为准即191280元。四、一审法院认定双溪口村工程的工程包干价为157172元缺乏事实依据和法律依据。双溪口村工程的劳务承包费用应按合同约定为122800元。第一，《国网洪江市双溪口村线路改造工程劳务合同》约定，采取总价包干形式承包。两被上诉人应自行承担相关风险。第二，两被上诉人的证据没有原件予以核实，上诉人也不认可上诉人提交的证据，故双溪口村工程的工程包干价为157172元没有事实依据。第三，根据《国网洪江市双溪口村线路改造工程劳务合同》第8.4条约定，两被上诉人向上诉人提出费用变更申请时，应提交下列资料：“（1）由甲方签发或经甲方书面确认的变更指令...（2）详细的组价明细...（3）涉及隐蔽或返工的变更工程...”两被上诉人未按合同约定提交该等资料，上诉人也没有同意费用变更。故双溪口工程的工程承包价没有发生变更即仍旧为122800元。综上所述，一审法院认定事实和适用法律有误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人**一、***辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。

创能公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令**一、***共同向创能公司退还虚报劳务承包费777532.69元及违约金192800元；2、本案诉讼费用由**一、***共同承担。

原审法院查明：2018年7月19日，创能公司与**一、***签订《湖南怀化洪江市县城商业西路2#变台区中低压配电网新建等工程劳务合同》（以下简称商业西路工程）一份。合同约定：创能公司（合同甲方）委托**一、***（合同乙方）承担商业西路工程劳务内容；承包方式为包干价形式（合同第7.1条约定，本工程价款以业主单位结算审定金额为基准：折扣比例为74％，暂定包干价为：壹佰壹拾万元整，并出具相应劳务发票）；付款方式为：乙方根据项目具体情况提供施工人员配置表，甲方工程管理部审核通过后，根据甲方指令进场施工。乙方每月25日前向甲方申报当月工程进度，经甲方审核后支付审定工程量的70％作为进度款，次月10日前支付，施工完毕经甲方和建设方验收合格，甲方支付至合同暂定价的80％，完成业主单位结算文件后支付至结算价的95％，余5％作质保金，质保期满半年无质量安全问题一次性付清；所有工程款的支付乙方必须提供相应金额的劳务发票，未及时提供劳务发票公司不予支付，其应缴税费包含在承包单（总）价内；……合同还就争议解决、违约责任等其他事项进行了约定。

2018年4月2日，创能公司与**一签订《国网洪江市双溪口村线路改造工程劳务合同》（以下简称双溪口村工程）一份。合同约定：创能公司（合同甲方）委托**一（合同乙方）承担双溪口村工程劳务内容；承包方式为包干价形式（合同第7.1条约定，此合同采用总价包干方式，根据施工清单量暂定包干价为：壹拾贰万贰仟捌佰元整含税）；付款方式为：乙方根据项目具体情况提供施工人员配置表，甲方工程管理部审核通过后，根据甲方指令进场施工。本工程完成工程量达到50％时，支付叁万元作为生活费，施工完毕经甲方和建设方验收合格，甲方支付至合同暂定价的70％，完成业主单位结算文件后支付至结算价的95％，余5％作质保金，质保期满半年无质量安全问题一次性付清；所有工程款的支付乙方必须提供相应金额的劳务发票，未及时提供劳务发票公司不予支付，其应缴税费包含在承包单（总）价内；……合同还就争议解决、违约责任等其他事项进行了约定。

2018年6月1日，创能公司与**一、***签订《国网洪江市10KV梅双线与黄山线互联工程劳务合同》（以下简称梅双线工程），合同约定：创能公司（合同甲方）委托**一、***（合同乙方）承担梅双线工程劳务内容；承包方式为包干价形式（合同第7.1条约定，此合同采用单价包干方式，根据施工清单量暂定包干价为：捌万捌仟元整含税）；付款方式为：乙方根据项目具体情况提供施工人员配置表，甲方工程管理部审核通过后，根据甲方指令进场施工，乙方进场施工后可以以借支的方式向甲方借支开工准备金。乙方每月25日前向甲方申报当月工程进度，经甲方审核后支付审定工程量的60％作为进度款，施工完毕经甲方和建设方验收合格，甲方支付至合同暂定价的70％，完成业主单位结算文件后支付至结算价的95％，余5％作质保金，竣工验收合格后半年内无质量安全问题一次性付清，质保期依相关法令为一年；所有工程款的支付乙方必须提供相应金额的劳务发票，未及时提供劳务发票公司不予支付，其应缴税费包含在承包单（总）价内；……合同还就争议解决、违约责任等其他事项进行了约定。

上述三份合同签订后，**一、***依约进行了施工，但因在施工过程中未及时支付民工工资，造成农民工多次上访及阻工。2019年1月18日，**一、***以自身承包能力有限、资金不足、创能公司未按时支付工程款等原因，就确保上述工程如期、如质、如量完成，**一、***就原《劳务合同》、《定期支付工资协议书》向创能公司出具书面承诺书一份。承诺书主要内容：第一条“现根据实际情况，为保障民工权益、方便民工度过春节，创能公司原则同意代承诺人直接向民工支付工资，截止2018年12月26日，承诺人已在创能公司支取工程款823994.7元（其中向黄生贵、陆继朵班组支付462530元），2018年12月27日，创能公司又代承诺人向陆继朵班组支付130000元，至此，创能公司已经向承诺人支付总工程款953994.7元。经承诺人提出请求，创能公司同意在2019年1月30日前，再向黄生贵班组代为支付民工工资223725元，向陆继朵班组支付民工工资297160元，以上所有款项，都计入承诺人已收到的款项”。第二条“创能公司与承诺人的内部结算和权利义务，不因创能公司代为直接支付民工工资而改变，创能公司与承诺人的权利义务继续按原《劳务合同》中约定履行”，第三条“创能公司对承诺人已完成的全部工程量，创能公司最终按监理单位、业主单位竣工验收认可的工程量进行结算，支付上述民工工资／工程款后，创能公司与承诺人共同预计2019年1月15日后的项目工程量为：各台区后续扫尾及搭火、集抄及户表所有工程量、竣工验收等工作。承诺人应在2019年3月15日前将预计剩余工程量竣工交付验收，工期需顺延的，违约责任按原《劳务合同》执行。剩余工程量在经创能公司、承诺人及业主单位全部竣工验收合格并竣工结算前，创能公司不再支付任何款项。剩余工程量在经全部竣工验收合格并创能公司确认后，按多退少补原则，创能公司据实支付工程款，承诺人超期30天未完成施工任务，创能公司有权聘请第三方整改，因此产生的费用由承诺人承担，承诺人还应承担相当于第三方费用总数一倍的违约金”。第四条“鉴于所有项目《劳务合同》已充分考虑因窝工、停工、赶工等导致增加额外费用的情形，承诺人承诺不会因此为由要求创能公司增加费用”。第六条“承诺人完成下列事项后，创能公司第二天开始起七个工作日内支付第一条的民工工资：（一）施工拆除产生的废旧物资、新物资全部足额移交创能公司或电力公司；（二）提供准确完整真实的施工图纸给创能公司或电力公司，并经创能公司或电力公司核实属实”。第七条“创能公司根据业主单位资金支付情况，安排承诺人相关款项的支付。为此，承诺人应配合创能公司办理相关手续，因承诺人未完成第六条事项或因业主单位相关款项支付不及时，造成创能公司未及时支付承诺人相关款项的，视为创能公司未违约”。第八条“承诺人未按原《劳务合同》及本协议要求施工，造成创能公司损失的。创能公司有权要求承诺人赔偿相关损失”。第十一条“承诺书与原《劳务合同》及《定期支付工资协议书》不一致的，以承诺书为准”。后原告于2019年1月18日至2019年1月29日，根据“承诺书”约定通过银行转账（直接转账给民工，备注为：代***支付）支付民工工资490564元。

因**一、***在签订承诺书后未完成“商业西路工程”施工任务及自行离场，**一、***离场至今未与创能公司进行相关移交及结算（包括已完成工程量、未完成工程量、工程款支付情况、施工材料领取及剩余情况），创能公司故聘请唐涛班组完成剩余施工任务，2019年5月14日，唐涛班组向创能公司提交“湖南怀化洪江市县城商业西路2#变台区中低压配电网新建工程进度款申请表”，申请总金额为133188.944元，创能公司该工程项目部对该申请表中的工程量予以审核认可并签章。创能公司后于2019年6月14日支付唐涛等2人工资20000元、6月24日支付邱光银等6人工资22500元、6月25日支付易传东等8人工资41500元、6月26日支付罗忠仁工资9000元、8月14日支付唐涛等11人工资98280元，以上合计支付工资191280元。

**一、***系堂兄妹关系，二人对本案所涉三份合同工程为共同承包施工。

本案案涉“双溪口村工程”完工后，创能公司项目部出具了该工程重新计价表一份，该表载明双溪口村4个台区重新计价单价合计157172元，2018年11月1日，该项目部在**一向创能公司提交的“双溪口台区改造工程进度款申请”表中，对**一以该重新计价金额计算工程进度款支付签署“属实”意见。

创能公司对本案案涉三份合同工程实行项目部管理，项目部负责人为成霖，项目部负责工程进度、工程量核实、进度款申报审核等管理。**一、***在离场退出施工后，项目部聘请邱绍发看守工程材料仓库。

原审法院认为，本案系电力建设工程劳务承包合同引起的债权债务关系，对于本案争议的焦点，法院评判如下：一、双方签订的案涉三份合同效力的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”、《电力建设工程施工安全监督管理办法》第二十三条“电力建设工程实行施工总承包的，由施工总承包单位对施工现场的安全生产负总责，具体包括：（三）施工单位或施工总承包单位和专业承包单位实行劳务分包的，应当分包给具有相应资质的单位，并对施工现场的安全生产承担主体责任。”及《建筑业劳务分包企业资质标准》“架线工程作业分包企业资质标准”规定，结合**一、***在答辩中已认可自己不具备电力建设工程施工相关资质事实，不具备签订本案案涉三份劳务合同合法主体资格，双方签订的合同违反了法律法规禁止性规定，故案涉三份劳务合同均为无效合同。因本案案涉三份劳务合同所涉工程已完工，且经验收合格及交付使用，故作为劳务发包方的创能公司应根据合同约定及**一、***实际完成的工程量支付工程价款。二、关于案涉三份合同工程价款认定。1、“梅双线工程”，该工程总价款系总包干方式，合同价为88000元含税，双方对此均无异议，故该工程结算价款为88000元含税。2、“双溪口村工程”，该工程总价款虽系总包干方式，合同价为128000元含税，但该工程完工后，创能公司项目部出具了该工程重新计价表，该表明确载明双溪口村4个台区重新计价单价合计157172元，结合该项目部在**一向创能公司提交的“双溪口台区改造工程进度款申请”表中对**一以该重新计价金额计算工程进度款支付签署“属实”意见及该项目部在“4月19民技工培训20号-25号市局要求停工整顿”误工费表上亦有该项目部签注的“另双溪四个台区立旧电杆架设绝缘导线计价（31372）”内容，法院认定该工程结算价为157172元。对于**一、***主张“4月19民技工培训20号-25号市局要求停工整顿”误工费9780元应纳入该工程结算价款，无事实与法律依据，法院对该主张不予支持。3、“商业西路工程”，合同约定该工程总价款以业主单位结算审定金额为基准：折扣比例为74％，暂定包干价为：壹佰壹拾万元整，并出具相应劳务发票。现创能公司（承包方）已与国网湖南省电力有限公司洪江市供电分公司（业主方）就该工程施工费进行了结算，结算金额为1254100元，故按双方合同约定，创能公司应支付**一、***承包工程价款928034元（1254100元×74％）。**一、***在向创能公司出具承诺书后自动离场，造成该工程部分施工任务未完成，创能公司不得不聘请唐涛班组完成**一、***未完成的施工任务，故创能公司为此而支付给唐涛班组的施工费用应从应付的工程款项中扣除。因**一、***离场时未与创能公司就该工程的未完成工程量进行结算及办理相关移交手续，加之**一、***现未能提供其主张的未完成工程量所需工程费用相关证据，故**一、***应承担举证不能的后果。但创能公司现主张的已支付唐涛班组施工费用与唐涛班组向创能公司提交的“湖南怀化洪江市县城商业西路2#变台区中低压配电网新建工程进度款申请表”中的申请总金额133188.944元不相符，创能公司对于超出该金额部分而支付的费用未提供事实依据，法院在对创能公司所主张金额超过唐涛班组申请总金额部分不予认可。故该工程创能公司实际应支付**一、***工程价款794845.056元（928034元-133188.944元）。以上三份合同所涉工程价款共计：1040017.06元（88000元＋157172元＋794845.056元）。三、关于创能公司依据“湖南怀化洪江市县城商业西路2#变台区中低压配电网新建等工程新装材料汇总表”、“国网怀化供电公司工程物资结余情况表”、“设备材料核减情况汇总表”主张扣除**一、***施工费279006.99元的认定。**一、***在履行本案涉案三份合同施工中，依合同约定向业主单位领取物资材料属实，但依据创能公司提交的上述证据及证人证言证实，在实际施工中，相关物资材料的领取手续不全，亦存在创能公司项目部管理物资材料的事实。在创能公司提交的“湖南怀化洪江市县城商业西路2#变台区中低压配电网新建等工程施工费结算表”中未体现对创能公司主张的上述费用进行扣除，现创能公司未能提供业主单位（发包方）对于上述三项工程款项支付情况及业主单位是否已扣除了上述费用情况相关证据，加之本案涉及第三方（唐涛班组）进行了工程扫尾部分工程施工（二被告离场后，存在材料仓库由创能公司项目部聘请他人看管事实），本案中无法查明创能公司所主张事实，故在本案中对该主张不予支持。四、关于创能公司主张依据“承诺书”约定，**一、***应承担相当于第三方施工工程款总数的一倍承担违约金即192800元的诉讼主张。2019年1月18日，**一、***向创能公司出具的“承诺书”，虽创能公司未在承诺书上签字，但在本案中，创能公司对此承诺书表示认可。根据本案所涉三份合同工程实际进展、**一、***提交的工程进度款申请表、创能公司实际支付工程款等情况，造成案涉“商业西路工程”不能按时完工及**一、***离场后不得不聘请第三方施工，原、被告均有责任，加之创能公司擅自将其承包的案涉工程劳务违法分包给不具有劳务资质的**一、***，存在过错，并造成案涉三份合同无效，故法院对创能公司的该诉讼主张不予支持。五、关于创能公司已向**一、***支付工程款金额的认定。根据**一、***向创能公司出具的“承诺书”确认，截止2018年12月27日，创能公司已经向**一、***支付总工程款953994.7元，2019年1月18日至2019年1月29日，创能公司又根据“承诺书”约定通过银行转账（直接转账给民工，备注为：代***支付）支付民工工资490564元，创能公司合计支付**一、***工程款1444558.7元。本案所涉三份合同工程款为1040017.06元，故创能公司多支付**一、***工程款404541.64元，对于创能公司多付的工程款，**一、***无取得的事实和法律依据，故**一、***应予以返还给创能公司。对于**一、***主张2018年12月27日前创能公司支付的工程款953994.7元数额有误，因其未提供相关证据证实该主张，故对**一、***该主张不予采信。对于**一、***主张创能公司所付的工程款包括本案案涉三份合同以外的“安江城区的工程”及“吉首市古丈县红石林镇、断龙镇农网改造工程”应付的工程款30余万元，但**一、***未提供任何证据对其主张予以证实，且该主张系本案所涉合同以外法律关系，**一、***可另行主张权利，故在本案中对**一、***该主张不予处理。综上，依照上述所引用的司法解释条文及《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限**一、***于判决生效后10日内返还湖南创能电力工程有限公司多支付的工程款404541.64元；二、本案湖南创能电力工程有限公司缴纳的申请财产保全费5000元，由**一、***承担，该款限于判决生效后10日内支付给湖南创能电力工程有限公司；三、驳回湖南创能电力工程有限公司的其他诉讼请求。如果双方当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13503元，由湖南创能电力工程有限公司负担7873元，由**一、***负担5630元。

双方当事人在二审中没有提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，针对上诉人的上诉，本院分别论述如下：一、关于27.9万多元的材料损失费。上诉人虽有证据表明被扣除了材料相关费用，但没有充分证据证明该材料损失均由二被上诉人造成，因上诉人在材料管理的方式以及管理的时间段方面存在并非由二被上诉人单独掌控的情形。二、关于二被上诉人是否应当承担违约责任的问题。二被上诉人承包的范围属于劳务部分，绝大部分的工程款用于支付人工工资，上诉人亦代二被上诉人支付了部分人工工资，合同未能顺利履行，上诉人也有一定的过错。一审判决综合全案的情况，未支持上诉人的该点诉请，并无不当。三、关于唐涛班组的工资问题。根据双方当事人提交的证据，认定唐涛班组的工资为133188.94元更符合民事诉讼法所规定的证据规则，其证据证明力更强。四、关于双溪口村工程的劳务承包价为157172元的问题。合同虽有约定为固定价，但有证据表明，上诉人对双溪口村台区改造工程重新计价以书面的形式进行了确认。综上所述，上诉人上诉理由不充分。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13503元，由上诉人湖南创能电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冷旗帜

审判员　　周　晓

审判员　　欧晓林

二〇二一年五月十八日

书记员　　申沁瑶