***、中国水利水电第八工程局有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂09民终1044号

上诉人（原审原告）***，男，1966年6月18日出生，汉族，住湖南省涟源市。

委托代理人：丁飞、王靖，湖北自强律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国水利水电第八工程局有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区常青路8号。

法定代表人：朱素华，该公司执行董事兼总经理。

委托代理人：卿叶，男，中国水利水电第八工程局有限公司职工。

被上诉人（原审被告）：中国水利水电第八工程局有限公司346国道改扩建项目部。

住所地：湖北省大悟县新城镇将军大道。

负责人：陈春，该项目部项目经理。

被上诉人（原审被告）：湖南中信水电建设有限公司。

住所地：长沙市雨花区黄土岭路368号三重星都心苑7栋303房。

法定代表人：邓江虹，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄棋，湖南金凯华律师事务所律师。

原审第三人：贺战红，男，1973年7月18日出生，汉族，户籍地湖南省双峰县。

委托诉讼代理人：陈文胜，湖北周成律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水电八局）、中国水利水电第八工程局有限公司346国道改扩建项目部（以下简称水电八局项目部）、湖南中信水电建设有限公司（以下简称中信公司）、第三人贺战红建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省大悟县人民法院（2018）鄂0922民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

***上诉请求：1、撤销大悟县人民法院（2018）鄂0922民初1654号民事判决书，依法发回重审；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。本案涉案工程所需的主材实际由上诉人购买提供，而非由被上诉人水电八局提供。上诉人提交的其与湖北金瑞混凝土有限公司签订的《建设工程预拌混凝土买卖合同》、上诉人与丁某1签订的《钢材采购合同》、上诉人与武汉市黄陂区发强水泥制管厂签订的《购销合同》及证人丁某1的证人证言已足以证明案涉工程所需的主材实际由上诉人购买提供。二、一审法院采信证据有误。一审中，被上诉人提交的水电八局项目部与湖北金瑞混凝土有限公司签订的《孝感市建设工程预拌混凝土买卖合同》及水电八局项目部与丁某1的《钢材购销合同》系伪造的证据。尤其是《钢材购销合同》，该合同经证人丁某1当庭确认为不真实的，且该合同的“个体户丁某1”的印章为伪造，丁某1本人也未在合同上签字，一审法院依据该伪造的合同认定本案案涉工程所需的主材由水电八局负责提供，明显与事实不符。三、除工程主材费用外，工程的管理费、临时设施费、安全设施费、吊装费、机械设备费、人工费均是上诉人垫付，被上诉人应予以返还。综上所述，上诉人在案涉工程中，除承包了劳务之外，还购买了工程所需的水泥、钢材等主材，同时垫付了工程所需相关费用，被上诉人应予以返还。

水电八局、中信公司共同答辩意见：***无权向水电八局、中信公司索要任何工程款或材料款，案涉工程系水电八局分包给中信公司的与***无任何关联，***没有任何事实依据向水电八局、中信公司索要材料款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。

贺战红辩称，同意水电八局、中信公司的答辩意见，同时认为，贺战红与***之间的劳务合同已经结算并履行，双方之间不存在其他债权债务，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持

水电八局项目部未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求:请求判令水电八局、中信公司、水电八局项目部与***结算，并向***支付工程款520万元及逾期利息，同时要求水电八局、中信公司、水电八局项目部承担连带责任；本案诉讼费用由水电八局、中信公司、水电八局项目部承担。

一审法院认定事实：水电八局系非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，注册资本为壹拾壹亿伍仟肆佰零伍万元整，成立日期为1981年10月8日，营业期限为长期，经营范围为从事工程总承包业务、施工总承包和项目管理业务、桥梁工程各类钢结构工程（包括网架、轻型钢结构工程）制作与安装业务、铁路工程承包业务等。中信公司系自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本为叁仟壹佰捌拾捌万元整，成立日期为2012年3月14日，营业期限为2012年3月14日至2032年3月13日，经营范围为凭本企业资质证书方可从事水利水电工程、市政工程、房屋建筑工程、地基与基础工程施工。水电八局因承接346国道大悟县河口至城关段一级公路改扩建工程项目路基土建工程的施工项目，下设中国水利水电第八工程局有限公司346国道改扩建项目部。本案审理中，水电八局向法庭提交了一份没有签署日期的水电八局项目部（甲方）与中信公司（乙方）之间签订了《工程施工合同》，合同编号：ＺＳＢＪ－DW-【2016】-10号。合同对分包工程概况；承包方式、工程量及合同价格；本合同文件的组成及合同文件的优先解释顺序；工程进度；工程技术要求；工程质量标准及验收；环境、职业健康安全、保险；材料和设备；双方的一般义务和责任；工程结算与支付；违约和索赔；争议的解决等内容进行了约定。其中合同第一条分包工程概况约定：1.1工程名称：346国道大悟县河口至城关段一级公路改扩建工程项目路基土建施工。1.2工程地点：346国道大悟县境内。1.3工程内容:施工、建成和修复缺陷全部内容及其他与本合同工程有关的其他项目。1.4工程承包范围：路基土石方工程。1.5开竣工日期：K3+000-K22+563段路基工程工期为13个月，具体开工日期由甲方或监理开出书面开工通知为准。1.6缺陷责任期和保修期：以甲方收到业主签发工程实际交工日期起缺陷责任期两年，在缺陷责任期结束后，监理人签发缺陷责任期终止证书之日，工程进入五年保修期。1.7工程质量标准：按国家规定的技术标准、业主的技术规范要求和甲方与业主签订的合同（以下简称主合同）要求执行。第二条承包方式、工程量及合同价格约定：2.1承包方式：根据本合同的施工内容及主要施工工序，乙方同意按单价（一般项目部分总价）方式进行承包。本合同单价（或总价）在合同执行期间，单价在执行过程中不予调整。2.2合同价款：暂定金额为1360.558万元（大写：壹仟叁佰陆拾万零伍仟伍佰捌拾肆元整），含所有税金税费，此为暂定总价，不作为结算依据，结算时以双方确定并经监理业主单位审批认可的合格工程量为准，最终以竣工决算为准。2.3工程量及工程单价：实际完成工程量以监理签证、业主认可为准，工程单价见附表《工程量清单单价表》，工程量清单中各项目的工作内容和要求及其计量和支付规定详见主合同及附件有关部分和主合同及附件中的其他有关规定，其中合同单价中还包括人员机械的进出场费用、合理利润、税金等所有可能发生的一切费用；乙方应充分考虑本工程的风险，风险费用含在单价中，甲方不在承担由于可控风险引起的其他费用。2.4乙方应在合同签订前向甲方提交100万的履行保证金（现金）,甲方在本合同工程完工并经业主、监理验收合格后壹个月内将履约保证金无息退还给乙方。2.5实际工程量的变化按照相关合同条款执行。第三条本合同文件的组成及合同文件的优先解释顺序约定：3.1本合同书。3.2工程量清单及说明。3.3甲方与业主签订的合同文件及附件。3.4主合同的技术条款、图纸。3.5业主、监理、甲方下发的各种文件、函件、通知、计划、质量、安全等。3.6经双方确认进入合同的其他相关文件。第四条工程进度：4.1乙方应按甲方和业主规定的要求的进度计划和指示实施本合同工程。工期自甲方、业主或监理开工令下达之日算起。4.2不论何种原因造成施工进度滞后，乙方均应按甲方的指示，采取有效措施赶上进度。赶工措施应以保证工程按期完工为前期调整和修改进度计划。乙方赶工费用已含在单价内不另行补偿。第八条材料和设备：8.1.2乙方对提供的材料负有全部责任；8.1.4本合同所需周转材料均由乙方负责并承担费用等等。水电八局项目部向法庭提交了一份2016年2月5日水电八局项目部（甲方）与中信公司（乙方）之间签订了《工程施工合同》，合同编号：ＺＳＢＪ－DW-【2016】-01号。该《工程施工合同》内容除开竣工日期：K3+000-K22+563段路基工程工期为18个月；合同价款：暂定金额为2711.3735万元（大写：贰仟柒佰壹拾壹万叁仟柒佰叁拾伍元整）与上述ＺＳＢＪ－DW-【2016】-10号合同内容不同外，其他内容相同。2015年11月10日，中信公司下设的G346大悟县河口至城关段一级公路改扩建工程施工项目部（甲方）与第三人贺战红劳务施工队（乙方）签订了《大悟县G346道路工程施工项目部（一工区）劳务承包合同》，合同编号2015-003。主要内容如下：1、项目工程概况。1.1项目名称：大悟县G346一工区K13+500-K22+563段路基工程（包括通涵工程）施工。2、施工合同范围。2.1合同主要工作内容。桩号：K13+500-K22+563段路基工程劳务施工任务。主要包括但不限于：上方开挖、石方开挖、路基填筑、淤泥清除、锚杆埋设、喷混植草、块石砌筑、挡土墙、钢筋制作安装；排水工程（边沟、盖板沟、急流槽等）；涵洞（圆管涵、盖板涵）、该路、改河、改渠、交叉工程、通道、植草以及其他工程等劳务。2.4合同工期：开工日期2015年11月18日；完工日期2017年4月30日。4.1合同总价2036.8484万元（不含税）。7.材料供应：施工所需混凝土、钢材等主材由甲方负责采购调拨给乙方，超耗材料款从乙方结算款中扣除。其他材料均由乙方自行负责等。2015年11月28日，第三人贺战红以大悟县G346路基工程一工区作业二队负责人的身份（甲方）与***（乙方）之间签订《通涵施工劳务合同》。合同约定了总则（劳务合作名称、工程内容、工程量、工作不存在预付款等）、综合单价、权利与义务、结算与支付、进度控制与工期、工程施工及质量要求、安全与环保、文明施工与现场管理、协议解除、附则等内容。其中工程名称为通涵（盖板涵、通道、圆管涵）工程；工程内容为乙方承担盖板涵、圆管涵相关劳务、模板、设备（小型机具）及施工中易损材料、钢筋制作等施工；工程量预计为8500立方,以实际完成量为准；综合单价为盖板涵、通道240元／立方；圆管涵150元／米；钢筋制作638元／吨；上述单价不包括税费、不包括结构工程的混凝土、钢筋等原材料费；包含甲供材料的保管费、材料的场内转运费；盖板涵单价包含基底平整、基坑临时排水、基础砼浇筑、台身砼浇筑、钢筋制作安装费用、盖板砼浇筑、帽石、养生、防水处理等附属工作；圆管涵单价包含基底平整、基础砼浇筑、管节安装劳务费、防水处理、砼养生、表面修整及小型机具费、辅助材料费等与此项目相关的全部费用。工程量根据每月已认定的工程量与项目部同步支付（民工工资由乙方提供身份证工区办理民工工资卡甲方认可后支付）；工程完工后，经监理、业主验收合格后，甲方将对协议约定工程与乙方进行最终结算，支付额度按总工程款的95%支付，剩余款项为质保金在本项目所有工程完工交验收后付清。

上述***承接工程的实际履行情况是：2015年11月28日，第三人贺战红以大悟县G346路基工程一工区作业二队负责人的身份与***之间签订《通涵施工劳务合同》后，***即对合同约定的盖板涵、通道、圆管涵工程进行了施工。因洪灾***还建设了合同外的工程（K16+690涵洞水毁、抽水；K20+914涵洞水毁、抽水）。目前，***称述其建设的K15+500至K21+350盖板涵、通道、圆管涵工程已经完工；中信公司陈述至少有两个盖板涵未完成。工程施工情况没有施工日志提交。经现场勘验，整体工程目前没有竣工。***在施工前向第三人贺战红缴纳10万元的押金。2017年3月11日，***与第三人之间以工程数量统计表、盖板涵及通道工程数量表、圆管涵工程数量表的形式对李超钢所建设工程的工程量及价格按合同约定及李超钢的书面承诺进行结算，确认：李超钢涵洞作业队全人工费总量10616.55立方，单价240元／立方，总价2547972元；钢筋制安费总量423.276吨，单价638元／吨，总价270050元；圆管涵安装人工费总量668.74米，单价150元／米，总价100311元；C20片石全人工费（因合同未涵双方签字协商价）总量670.25立方，单价45元／立方，总价30161元；K15+380平交C30全面板人工费（因合同未涵双方签字协商价），总量721平米，单价13元／平米，总价9373元；K16+690涵洞水毁、抽干包干价（因合同未涵双方签字协商价），总价2400元；K20+914涵洞水毁、抽干包干价（因合同未涵双方签字协商价），总价2400元；合计2962667元。案件审理中，第三人提交部分有效证据证明其已向***支付工程款3213781元，李超钢认可第三人支付工程款299元。而且***不要求第三人承担责任。此外，事实上案涉所需主材（钢材、混凝土）实际由本案的水电八局项目负责提供。

一审法院认为，本案属建设工程分包合同关系。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。合同仅在合同当事人之间发生法律约束力，合同的效力及于合同当事人，包括主体、内容和责任的相对性。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。本案中，首先，李超钢与水电八局、中信公司、水电八局项目部之间没有合同关系。合同相对性原则的内容即主体相对性、内容相对性、责任相对性、效力判断的相对性。李超钢主张的钢材款依合同约定是中信公司的义务。合同相对性例外情形其中涉及《中华人民共和国合同法》第272条第2款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，非法分包、违法分包情形下，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。第二、《通涵施工劳务合同》属承包人违法分包建设工程、实际施工人没有资质与他人签订合同的情形，为无效合同。目前，***建设的K15+500至K21+350盖板涵、通道、圆管涵工程没有竣工验收，经现场勘验，整体工程目前没有竣工。事实上，***与第三人之间就《通涵施工劳务合同》中***建设工程的工程量及合同外工程于2017年3月11日已经结算完毕。***已领取全部工程款。

第三、***提出其购买了不属于自己提供的结构工程的混凝土、钢筋等原材料费，水电八局、中信公司、水电八局项目部及第三人均不认可，按照“谁主张，谁举证”的归责原则，***提交的证据不足以证明上述事实；即使存在购买事实，不能证明与所建工程之间存在因果关系。水电八局提交了购买钢材的合同并支付相应钢材款的证据对抗***的主张，案外人焦正签字的证据属复印件，证据不具真实性；焦正的身份不明，焦正的行为没有得到水电八局、中信公司、水电八局项目部的确认；而且即使存在购买232.4㎏钢筋的行为，钢筋的价格不明，无法结算。证人丁某2证明***购买过钢材，证人同时也证明水电八局项目部也存在购买钢材的事实，各自购买钢材与***施工的K15+500至K21+350盖板涵、通道、圆管涵工程的关联性没有其他证据佐证。第四、***没有主张第三人承担责任。第三人没有承担主材价款支付的义务。第五、关于鉴定。在对上述事实进行分析后，***主张其购买了不属于自己提供的结构工程的混凝土、钢筋等原材料费的证据不足，没有鉴定必要；而且鉴定结论系对G346建设项目K13+500至K21+350段盖板涵、通道、圆管涵整个工程造价进行的鉴定，包含劳务、税金、材料款等等，故对鉴定意见不予考虑。综上，***起诉证据不足，应当承担举证不能的法律后果，***的诉讼请求应依法予以驳回。判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费6.78万元，由***负担。

二审期间，各方当事人均无新证据向本院提交，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院根据各方当事人诉辩意见，在查明案件基本事实的基础上归纳本案的争议焦点为，***诉水电八局、中信公司、水电八局项目部向其偿还垫付工程款项是否有事实依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。***向人民法院起诉水电八局、中信公司、水电八局项目部向其偿还垫付工程款项的诉讼请求，应当提交其与水电八局、中信公司、水电八局项目部签订的合同或者委托其购买建筑材料的证据或者接受其建筑材料的等证据，但上述证据***均未向人民法院提交。依据法律规定，***对上述事实有责任提供证据加以证明，但***没有证据证明其主张，应承担不利后果。

综上所述，***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48200元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　毛　峰

审判员　戴　捷

审判员　鲍　龙

二〇一九年七月十九日

书记员　刘依爽