云南坤海建筑工程有限公司与通海县供排水有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)云04民初102号

原告：云南坤海建筑工程有限公司，住所地：昆明市宜良县匡远镇汇东桥碳素厂内。

法定代表人：毛建其，总经理。

委托诉讼代理人：穆云鹏，云南唯真律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：赵春学，云南唯真律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：通海县供排水有限公司，住所地：通海县秀山镇古城东路68号。

法定代表人：李建明,经理。

委托诉讼代理人：杨元，云南阳源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原告云南坤海建筑工程有限公司(以下简称坤海建筑公司)与被告通海县供排水有限公司(以下简称通海供排水公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告坤海建筑公司的委托诉讼代理人穆云鹏，被告通海供排水公司的法定代表人李建明及其委托诉讼代理人杨元到庭参加诉讼，原告坤海建筑公司的法定代表人毛建其及其委托诉讼代理人赵春学经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告坤海建筑公司向本院提出诉讼请求：1、由被告向原告偿还债务人民币（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）8630656.5元，并向原告支付自2015年8月12日至还清款项之日止按照银行同期贷款利率计算的债务利息（暂计算至2018年12月5日的利息为1504571.71元，债务本金及利息共计10135228.21元）；2、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。庭审中，原告将其主张的利息的性质明确为违约金，并将其中工程款部分8055776.02元的违约金起算时间变更为2016年3月23日。事实与理由:通海供排水公司负责建设的通海县第二污水处理厂及配套管网工程-配套管网(一)第三标段顶管工程项目，由江西省华景建设集团有限公司(以下简称江西华景公司)负责施工(通海供排水公司与江西华景公司于2010年8月27日就该项目签订了《建设工程施工合同》)，该工程于2010年12月29日开工，至2012年8月20日完工。工程完工后，2016年3月23日经通海供排水公司、江西华景公司及造价咨询公司三方审计定案，顶管工程项目造价的审定金额为18382977.22元。截至2018年2月2日，通海供排水公司累计向江西华景公司拨付工程款10327201.2元，尚欠江西华景公司工程款8055776.02元。此外，截至2018年2月2日，通海供排水公司尚欠江西华景公司项目履约保证金574880.48元。因江西华景公司与原告存在债权债务关系，江西华景公司将债权一、债权二转让给原告用于抵债。2018年2月2日，江西华景公司向通海供排水公司发出了《债权转让通知书》(华景滇债转字第001号)，明确通知通海供排水公司，自2018年2月2日起，江西华景公司将前述债权一、债权二全部转让给原告，与前述债权相关的其他权利亦全部转让给原告。通海供排水公司于2018年2月5日签收了该《债权转让通知书》，根据相关法律规定，原告已经取代江西华景公司成为通海供排水公司债权一、债权二及相关权利的债权人，通海供排水公司依法负有及时向原告清偿欠款的义务。通海供排水公司未向原告履行还款义务，其行为已经损害了原告的合法权益，为维护原告的权益，特起诉。

通海供排水公司辩称，对于原告所起诉的工程款尚欠的数额予以认可，对于债权转让的通知已经送达通海供排水公司，但是原告起诉要求支付利息与本案涉及的建设工程合同的约定不符合，对于利息的计算应当自审计结算后的第28日起计算。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告除对被告提交的《审核报告》的真实性不予认可外，其余原、被告双方所提交的证据，双方对真实性均无异议，对除被告提交的《审核报告》外，其余证据的真实性本院予以确认。对于被告提交的《审核报告》，原告虽然对真实性有异议，但其未提交相反证据予以反驳，故对该《审核报告》的真实性本院予以采信。

结合双方提交的证据，本院认定以下事实：2010年8月27日，通海供排水公司与江西华景公司签订《建设工程施工合同》，由通海供排水公司将通海县第二污水处理厂及配套管网工程－配套管网（一）第三标段顶管工程发包给江西华景公司承建，合同约定：……26、工程款支付：按实际完成工程进度付款，原则每月支付一次，若完成工程量少于100万时转到下一个月计量支付，支付至已完成工程量的80%，当工程款拔付至合同总价的80%时，暂停支付工程款，变更或新增工程按23.3条款执行，其余工程尾款待工程竣工验收审计完毕，扣除保修金后一次性付清。合同通用条款33.3条约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款35条特别约定本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：结算审计报告下达28天后，未能支付结算款，承担违约责任，并支付欠款的同期贷款利息。双方约定的质量保修期为两年，从工程实际竣工起算。工程质量保修金为施工价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。此外，为保证《建设工程施工合同的履行》江西华景公司与通海供排水公司约定的担保方式为交纳履约保证金，保证金为中标价的8%。2010年12月23日，江西华景公司向通海供排水公司电汇履约保证金1174880.48元，2012年5月28日通海供排水公司退还履约保证金60万元，尚余574880.48元未退还。该工程实际竣工日期为2015年7月14日，竣工验收完毕的日期为2018年11月27日。

2016年3月23日，经云南上德建设工程造价有限公司玉溪分公司《审计查证定案表》，审定通海县第二污水处理厂及配套管网工程-配套管网(一)第三标段顶管工程审定金额为18382977.22元。该表由江西华景公司，通海供排水公司签字盖章确认。通海供排水公司已拔付的工程款为10327201.2元，尚欠工程款为8055776.02元。2017年4月28日，云南上德建设工程造价有限公司玉溪分公司出具云上德玉分公司[2017]43号《审核报告》对通海县第二污水处理厂及配套管网工程进行审核并出具报告。

2016年7月29日，江西华景公司向通海供排水公司发出《关于申请退还工程履约保证金的报告》，要求通海供排水公司退还其履行保证金574880.48元。

2018年1月13日，江西华景公司云南分公司与坤海建筑公司签订《债权转让协议》，约定江西华景公司将对通海供排水公司享有的债权转让给坤海建筑公司，具体债权为：1、通海县第二污水处理厂及配套管网工程-配套管网(一)第三标段顶管工程项目工程款8055776.02元及与该款项相关的其它合同权利。2、通海县第二污水处理厂及配套管网工程-配套管网(一)第三标段顶管工程项目履约保证金574880.48元及与该款项相关的其他合同权利。2018年2月2日，江西华景公司向通海供排水公司发出《债权转让通知书》，通知通海供排水公司“自江西省华景建设集团有限公司签署本债权转让通知书之日起，江西省华景建设集团有限公司将前述债权一工程款8055776.02元、债权二履约保证金人民币574880.48元全部转让给坤海公司。与前述债权相关的其他权利全部转让给坤海公司。”2018年2月5日，通海县供排水公司签收了该《债权转让通知书》。

另查明，2016年-2018年期间，中国人民银行一年期贷款基准利率为年利率4.35%。

本院认为，本案的争议焦点为：1、本案案由及江西华景公司与通海供排水公司之间是否存在合法的债权;2、如果有合法的债权，江西华景公司的债权是否进行了依法转让;3、违约金应否支付，如应支付，应从何时计付违约金。

1、本案案由及江西华景公司与通海供排水公司之间是否存在合法的债权

对于案由的确定，本案原告起诉时确定的案由为债权转让纠纷，而本案的基础法律关系是通海供排水公司与江西华景公司签订的《建设工程施工合同》。即本案是因江西华景公司与通海供排水公司签订的《建设工程施工合同》的履行发生纠纷，并不是由于坤海建筑公司与江西华景公司之间的《债权转让协议》的履行发生争议，故本案诉讼标的是江西华景公司与通海供排水公司之间原合同的权利义务关系，故本案应按原合同类型确定案由，本案的案由应定为建设工程施工合同纠纷。通海供排水公司与江西华景公司签订的《建设工程施工合同》可证明，通海供排水公司与江西华景公司存在真实合法有效的建设工程施工合同关系，且该工程已经过审计结算，通海供排水公司尚欠江西华景公司的欠款数额明确，故通海供排水公司与江西华景公司之间存在合法债权。

2、如果有合法的债权，江西华景公司的债权是否进行了依法转让

《中华人民共和国合同法》第八十条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”根据上述规定，债权转让只要债权人通知债务人后即发生效力。本案，江西华景公司云南分公司与坤海建筑公司签订《债权转让协议》，后江西华景公司向通海供排水公司发出《债权转让通知书》，通海供排水公司确认已收到该通知书，至此，江西华景公司与坤海建筑公司之间的债权转让已发生法律效力，通海供排水公司应当向坤海建筑公司履行付款义务。

3、违约金应否支付，如应支付，应从何时计付违约金

《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”诉讼中，坤海建筑公司对其主张的利息性质明确为违约金，并将其中工程款8055776.02元的违约金起算时间明确为2016年3月23日。履约保证金574880.48元的违约金起算时间明确为2015年8月12日。对此，通海供排水公司对《建设工程施工合同》中对于违约金有合同约定表示认可，但认为违约金应从审计报告下发之日起28天后开始计算。对此，本案坤海建筑公司的债权系自江西华景公司转让而来，江西华景公司与坤海建筑公司之间的转让，不仅转让了工程款、履约保证金，还一并转让了原《建设工程施工合同》的违约金。本院认为，违约金应属于当事人协商一致自愿达成的惩罚性条款，故本案江西华景公司转让时仅能转让其享有的固定债权，对于合同中相应的违约金条款在未与通海供排水公司协商一致的情况下，不能一并转让，但鉴于通海供排水公司庭审中对违约金是否可转让并未提出异议，且也愿意承担本案的违约金，故对原告的违约金请求本院予以支持。

对于涉诉工程的付款条件是否成就，涉诉《建设工程施工合同》约定的付款条件为“工程尾款待工程竣工验收审计完毕，扣除保修金后一次性付清”，本案合同约定的质量保修期从工程实际竣工之日起算两年，本案工程于2015年7月14日实际竣工，至起诉时质量保修期已届满。根据通海供排水公司提交的《审核报告》可认定本案工程也已验收审计完毕，故本案工程尾款的付款条件已成就。

对于违约金的起算，本院对工程款、履约保证金的起算点分别评述。对于工程款，《建设工程施工合同》对于未按期支付工程款违约金的约定有通用条款及专用条款两种不同的约定，现原告主张的起算点以通用条款约定主张，而被告主张的起算点是以专用条款的约定来抗辩。对此，本院认为，本案双方既然约定了专用条款，对于工程款违约金的计算应以专用条款的约定来确定，本案所涉《建设工程施工合同》第35条特别约定“结算审计报告下达28天后，未能支付结算款，承担违约责任，并支付欠款的同期贷款利息。”结合《建设工程施工合同》约定的付款条件是工程尾款待验收审计完毕支付看，本案所涉工程款的支付是以审计完毕为付款条件，故应以审计报告下达28天后开始计算违约金。至于审计报告的下达时间，被告提交了《审核报告》予以证明，原告虽然认为是被告单方委托，但其不能提交相反证据证明本案的审计报告的下发日期，仅以《审计查证定案表》并不能证明本案的审计报告于2016年3月23日已经下发，故本案审计报告出具的时间应认定为2017年4月28日，往后算28天，违约金应从2017年5月26日起算，被告对工程款违约金起算时间的抗辩成立，应予支持。

对于履约保证金何时开始计算违约金问题，《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，对于当事人对履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。本案，《建设工程施工合同》中对于履约保证金仅约定了交付数额，未约定履约保证金何时退回，也未约定如未按时退还应计算违约金。现被告庭审中自认自竣工验收合格后(即2018年11月27日)符合退还履约保证金的条件，违约金也应自此时开始计算。鉴于被告自愿对履约保证金计算违约金，故自2018年11月27日可开始计算履约保证金的违约金。

综上，原告坤海建筑公司的诉讼请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、六十二条、七十九条、第八十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：

一、由被告通海县供排水有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南坤海建筑工程有限公司工程尾款8055776.02元及违约金(违约金自2017年5月26日起算至款项付清之日止，按年利率4.35%计算)；

二、由被告通海县供排水有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告云南坤海建筑工程有限公司履约保证金574880.48元及违约金(违约金自2018年11月27日起算至款项付清之日止，按年利率4.35%计算)；

三、驳回原告云南坤海建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费82611元，由原告云南坤海建筑工程有限公司负担2611元，由被告通海县供排水有限公司负担80000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

审判长　　周云焕

审判员　　刘　惠

审判员　　方　芳

二〇一九年五月二十七日

书记员　　冯玉琳