陕西西北物流有限公司、某某和建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕01民终17367号 上诉人(原审原告、反诉被告）：***和建筑工程有限公司，住陕西省西安市高新区。 法定代表人：**社，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西**律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西西北物流有限公司，住所地陕西省西安市新城区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工，住该公司。 委托诉讼代理人：***，陕西联诺律师事务所律师。 上诉人***和建筑工程有限公司（以下***和公司）、上诉人陕西西北物流有限公司（以下简称西北物流公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2021）陕0102民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 仁和公司上诉请求：1、撤销西安市新城区人民法院（2021）陕0102民初1866号民事判决第一项,依法判令西北物流公司**和公司支付欠付的工程款2077220.96元及延期支付的利息(按银行同期贷款利率自2016年3月26日计算至实际履行之日)；2、撤销西安市新城区人民法院（2021）陕0102民初1866号民事判决第二项；3、由西北物流公司承担本案全部的诉讼费、评估费。事实与理由：一、一审认定西北物流公司向***及***指定账户转款49万元为西北物流公司**和公司支付的工程款，属于认定基本事实错误。首先，一审法院将项目经理个人的借款，甚至于本案项目无关的另一个项目的款项认定为西北物流公司给仁和公司的工程款毫无事实及法律依据。其次，本案中双方签订《建设工程施工合同》已明确载**和公司的账户及开户行名称，并且西北物流公司亦通过其公司账户先后**和公司账户支付工程款3448000元。而***仅作为仁和公司项目的项目经理，既未受仁和公司委托代收工程款，事后西北物流公司单位个人的转账行为亦未经仁和公司追认，且其转账行为也不符合公司间基本的财务会计管理制度。第三，西北物流公司主张根据其提交的《工程款支付申请表》证明已经**和公司支付完毕进度款，但这些申请表中的金额有大量手写涂改的内容，项目经理的签字也是伪造的，依法不能作为定案依据，其中008号《工程款支付申请表》明显是伪造的。二、一审酌定仁和公司承担逾期交付的损失20万元没有事实与法律依据。首先，涉案工程因为西北物流公司未办理相关规划许可证，一审法院认定仁和公司与西北物流公司签订的《建设工程施工合同》违反法律法规强制性规定为无效合同，合同无效是因为西北物流公司的过错导致，仁和公司不承担任何责任。其次，根据双方签订的《建设工程施工合同》第11-1-2-1条的约定，西北物流公司未按期支付工程款，根据法律规定相应的法律后果应当由西北物流公司自行承担。第三，对于逾期交付的经济损失，根据查明的事实，**和公司开始施工半个月开始，西北物流公司就一直频繁变更，本案施工不能按期完成完全是由于西北物流公司作为建设方不能确定施工内容导致，双方签订的施工合同中也约定了工程的重大变更、工程量的增减，工期可以相应顺延。因此，涉案工程无法按期完工且涉案合同无效，仁和公司并无过错，一审酌定仁和公司承担20万元损失没有事实及法律依据。综上，请求法院查明事实后判如所请。 西北物流公司答辩称：一、一审认定该49万元属于已付工程款，并无不当。根据《建设工程施工合同》第16条约定，仁和公司委派***为代表行使合同约定权利，履行合同约定义务。***本人也在该合同委托代理人处签字。合同履行过程中，***代表仁和公司于2012年3月22日、2018年10月24日、2019年3月25日向西北物流公司申请支付工程进度款，西北物流公司依据仁和公司提交的《工程款支付申请表》、***本人出具的委托书，分别支付工程进度款10万元、24万元、15万元，共计49万元是不争的事实。二、一审认定仁和公司应当对工程逾期交付承担赔偿责任是正确的，但酌定仁和公司仅支付20万元的经济损失缺乏事实与法律依据。首先，仁和公司逾期竣工系客观事实。其次，西北物流公司虽曾**和公司发出过《工程变更联系单》，但属于工程量的减少，而非增加。且工程变更不属于重大变更，工期不应顺延，仁和公司从未提交过任何顺延工期的申请。本案第一次审理时，人民法院依申请委托正衡房地产资产评估有限公司对逾期竣工造成的租金损失进行了评估，认定租金损失价值为7632900元，加上西北物流公司支付的地租420万元，因仁和公司逾期竣工，造成西北物流公司经济损失高达12232900元。即使《建设工程施工合同》无效，但仅判决仁和公司支付经济损失20万元，也明显有失公平。综上，仁和公司的上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。同时，请求法院充分考虑因仁和公司责任原因导致工程超期未竣工交付给西北物流公司造成的重大经济损失。 西北物流公司上诉请求：1、撤销西安市新城区人民法院（2021）陕0102民初1866号民事判决第一、二、四项，改判驳回仁和公司的诉讼请求，支持西北物流公司的反诉请求；2、本案诉讼费、评估费用**和公司承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律不当。一、在仁和公司未提交工程款决算资料、未提交完整的工程竣工图、所施工工程至今未验收合格、双方亦未进行和完成工程决算的情况下，不具备**和公司支付工程款的前提条件，一审判决要求西北物流公司支付工程款没有事实和法律依据。原审诉讼中，仁和公司明确表示，由于工程没有进行竣工验收和结算，故原诉讼请求仅为主张工程进度款。为此，西北物流公司原审依法提交工程进度审批单、工程量资料及对应付款凭证等证据，足以证明西北物流公司已根据工程进度支付了工程进度款。即使原审法院通过委托鉴定的方式确定工程造价为5508046.57元，但也不符合合同约定的付款条件。此外，即使在认定合同无效的情况下，支付工程款的前提也应当为工程经竣工验收合格，但涉案工程并未经竣工验收合格，其也未收到仁和公司提交的竣工验收资料和结算资料，因此，西北物流公司不应承担给付工程款及利息的法律责任。二、一审判决对利息计算的起算时间错误，对利息的计算缺乏事实和法律依据。在仁和公司既没有申报决算也没有提交决算资料，无法确定工程决算日和工程结算具体数额的情况下，西北物流公司当然不应承担支付工程款利息的责任。即使在本案经审理确定了工程款的具体数额后，如应计算该工程款利息，也应当从本案终审判决生效之日起计算，而不应从2016年3月26日起算。三、仁和公司应当赔偿因工程逾期竣工给西北物流公司造成的经济损失。1、仁和公司逾期竣工系客观事实。2、《工程变更联系单》对仁和公司来说属于工程量的减少，而非增加，故其完全应当在约定工期内完成施工。3、工程变更单的内容不属于对工程的重大变更，工期不应顺延。且仁和公司也没有按照合同约定提交工期可以合理顺延的报告或其他工程签证资料。4、根据《建设工程施工合同》第9条、第19条之约定，仁和公司应当承担逾期竣工的违约、赔偿责任。5、本案原审中，评估认定的租金损失价值为7632900元及西北物流公司支付的地租损失420万元均应**和公司承担。6、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条规定，西北物流公司的反诉请求具有事实及法律依据，应当予以支持。即使合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，仁和公司也应当向其承担逾期竣工的损失赔偿责任。一审仅酌定仁和公司承担20万元，明显有失公平。四、工程造价中不应计算防护棚费用17174.39元。本案工程造价的鉴定报告已核算安全文明施工费，不应再重复计算防护棚费用17174.39元。五、结合《建设工程施工合同》约定及相关法律规定，竣工图也属于施工单位向建设单位提供的竣工验收备案资料之一。因此，西北物流公司在一审诉讼中提出此项反诉请求，具有合同及法律依据。综上，请求依法纠正一审判决的错误之处，予以公正裁判。 仁和公司答辩称：一、涉案工程于2014年8月5日开工，竣工日期为2016年3月12日，竣工有建设单位以及项目监理单位竣工验收报告为证，根据合同第11-2-1条工程竣工验收合格后14天付至工程总造价95%，剩余的质保期内付清，由于西北物流公司一直拖延付款，仁和公司根据法律规定有权停工，但为了保护建设单位及业主利益，仁和公司借款垫资建该项目施工完毕经验收后交付给西北物流公司，根据法律规定，建设方严重违约应当从其应付未付之日向施工方支付工程款及承担利息，建设单位仅承担利息无法弥补施工方损失，因此一审认定利息支付日期没有任何违法及侵害建设方之处。二、承担经济损失的前提是有过错有责任，本案中西北物流公司在仁和公司开工后15天就开始进行工程内容的大量变更，西北物流公司称工程量主要是减少，因此工期不应延期，但是合同中约定的工程延期的条件是工程量的变更，不论增加或减少都属于工程内容的变化，都使施工处于不确定的状态，施工方必须等建设方确定了施工内容才能进行施工。三、涉案工程西北物流公司委托的前道工序的钢构工程延期了10个月才将土建作业面移交给仁和公司。四、由于涉案工程西北物流公司没有任何建设施工手续，导致涉案合同无效，因此，工期延误、合同无效的过错方均是西北物流公司，与仁和公司无关，仁和公司依法不应承担过错责任。五、关于西北物流公司所称的17174.39元的防护棚费用，在一审中经鉴定机构出庭说明该笔防护棚费用不包含在合同所称的安全文明防护费中，是合同之外另行出具的变更，依法应当单独计入涉案价款。六、根据仁和公司提交的证据及一审认定，2016年5月4日经仁和公司，见证单位监理公司及建设单位西北物流公司三方共同**签字确认，仁和公司将涉案全部资料，里面包含了西北物流公司所说的未提交的竣工图，移交给接收单位西北物流公司（共计三套），因此西北物流公司称仁和公司未向其移交资料与事实不符。西北物流公司的上诉理由不能成立，没有证据证实。 仁和公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令西北物流公司向其支付2732000元及延期支付的利息（按银行同期贷款利率自2016年3月26日计算至实际履行之日）；2、判令仁和公司对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。3、由西北物流公司承担本案的诉讼费用。 西北物流公司反诉请求：1、请求判令仁和公司承担逾期交付工程违约金247万元；2、请求判令仁和公司因工程逾期交付赔偿其经济损失7632900元（租金损失）；3、请求判令仁和公司因工程交付赔偿其420万元（地租损失）；4、请求判令仁和公司向其提交竣工图3套；5、本案诉讼费用**和公司全部承担。 一审法院认定事实：2014年7月3日，仁和公司（乙方）与西北物流公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》，合同约定甲方将“锦绣物流仓储楼钢结构土建工程”发包给乙方进行施工，建筑面积16408平方米，承包总价为人民币618万元（竞标含税价），合同价一次性包干；人工、材料、机械的社会价格浮动一律不予调整；工程重大变更、现场签证另计。开工日期：2014年7月15日开工，2014年10月15日竣工验收。工期90天，乙方工期每延误一天甲方将从乙方的工程结算款中扣除人民币伍仟元整作为违约金。拖延工期超出30天，乙方应附加承担甲方的经济损失。合同11-1-2-2本工程承包价为一次性包干价618万元（含税价）。工程进度款依据钢结构土建标段中标价与投标价之比相应税前工程下浮比例进行计取（扣除劳动统筹费）。13-2……施工中甲方对原设计进行变更在取得上述两项批准后，向乙方发出变更通知，乙方按通知进行变更。……以上除甲方功能改变的重大变更，甲方给予增减工程量，工期相应顺延，属图纸、设计变更、答疑文件不详之处的设计变更一律属合同价内，甲方不增补，工期不予顺延。14-1竣工验收：工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料叁份和竣工验收报告……。第十六条双方施工现场总代表人甲方：***，乙方：***。合同还约定了双方其余的权利义务。2014年8月4日，西北物流公司**和公司发出开工通知，确定实际开工日期为2014年8月5日。但从2014年8月18日起至2015年11月9日，西北物流公司先后11次**和公司还有监理单位发出工程变更联系单，要求其按照变更后的工程设计进行施工。2016年3月12日，仁和公司及工程监理向西北物流公司提交了工程竣工报告。2016年5月14日，仁和公司依照合同约定向西北物流公司进行了工程资料移交，监理公司作为见证单位在移交书上签字**确认。按照西北物流公司提交的工程进度款付款单，截止2015年9月20日，西北物流公司**和公司账户【1020********，开户行：中国银行西安市桃园南路支行】转账共计3448000元。2015年2月16日仁和公司提交申请后，西北物流公司通过员工吴蓓的帐户**和公司的涉案项目负责人***支付了工程款10万元；2018年10月24日西北物流公司通过员工***的帐户**和公司项目负责人***支付了工程款24万元；2019年3月25日西北物流公司通过员工***的帐户**和公司项目负责人***支付工程款15万元。三次共计向***付款49万元。因西北物流公司认为仁和公司施工的工程存在大量偷、漏项及甩项情况，申请对仁和公司的施工项目进行工程造价鉴定。经宏业国际项目管理公司作出的宏业鉴字【2020】005号鉴定意见书认定本案无争议工程造价5，508，046.57元（不含养老保险），有争议涉案工程造价17,174.39元（不含养老保险）。另，西北物流公司提出鉴定报告中的仓储防护棚签证的17174.39元不应计算。因西北物流公司认为仁和公司因工期延误给其造成商铺租赁损失，申请对此进行评估。经正衡房地产资产评估有限公司作出的正衡评报字【2020】第129号追溯性资产评估报告认定租金损失价值为人民币柒佰陆拾叁万贰仟玖佰元整（763.29万元）。 一审法院认为，该涉案工程未办理相关规划许可证，双方签订的《建设工程施工合同》，违反法律法规的强制性规定，应为无效合同，现仁和公司已按照合同约定及西北物流公司**和公司出具的工程变更联系单的要求完成了施工，并已交付西北物流公司使用，因此，西北物流公司应**和公司支付剩余的工程款。关于工程总价款的认定，因双方在具体施工过程中存在工程量的变化，并约定在工程结算时据实调整。由于双方对此无法达成一致，对宏业国际项目管理公司作出的宏业鉴字【2020】005号鉴定意见书认定的实际工程造价予以确认。关于鉴定报告中涉及的劳保统筹费用，此项费用属于工程造价的一部分，是否计入工程造价取决于当事人的意思自治。本案中，双方在招标合同中已明确约定涉案工程造价属于已扣除养老保险后含税单位工程造价，该约定不违反法律法规强制性规定，应属有效。关于西北物流公司提出鉴定报告中的仓储防护棚签证的17174.39元不应计算问题，经鉴定人出庭说明该费用应计算，该仓储防护棚不属于建办【2005】89号文件规定所指的防护棚。西北物流公司应按此鉴定结论确定的数额**和公司支付剩余工程款。关于西北物流公司提交的其员工**和公司工程负责人***及***指定账户的转款49万元是否应认定为已付工程款。因***作为仁和公司项目代表人，其申请西北物流公司给付工程款应认定为职务行为，对此转账数额一审法院认定为已付工程款。关于仁和公司是否违约造成工程逾期交付，是否应承担给西北物流公司造成的经济损失。首先，涉案工程的开工日期仁和公司是按西北物流公司的通知日期2014年8月5日才正式开工，而非合同约定的开工日期。其次，涉案工程施工过程中，西北物流公司从2014年8月18日起至2015年11月9日先后11次**和公司还有监理单位发出工程变更联系单，要求仁和公司按照变更后的工程设计进行施工，并且合同中也约定了工程的重大变更，工程量的增减，工期可以相应顺延。因此涉案工程无法按期完工的责任西北物流公司应承担一定的责任，西北物流公司反诉要求仁和公司承担因工程延期交付造成的经济损失的请求，法院依法酌定为20万元。另外，仁和公司已经按照合同约定在2016年5月4日向西北物流公司办理了工程资料移交，西北物流公司反诉称仁和公司未依约向其移交完整的工程资料，未提交相关证据证明，其此项反诉请求，依法不予支持。关于仁和公司提出的优先受偿权问题，依据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释【2002】16号）第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。故仁和公司该诉讼请求依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、西北物流公司于本判决生效后十日内给**和公司工程款1587220.96元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率自2016年3月26日起计算至实际履行之日止）。二、仁和公司于本判决生效后十日内给付西北物流公司工程逾期交付的损失20万元。三、驳回仁和公司其余的诉讼请求。四、驳回西北物流公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28656元、反诉费86524元、评估费104440元，合计219620元，**和公司负担69620元，由西北物流公司负担15万元。 本案二审期间，仁和公司向本院申请证人***出庭，证明其是涉案工程项目经理，生产经理是***，涉案工程由其二人具体负责，***当时瞒着公司通过甲方转走了49万元;提交一份《</span><aname="Label_msg_52672"><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312">***</span></a><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312">仓储楼工资收款汇总》及三份付款回单，证**和公司给***发放的工资及提成，***为仁和公司项目经理，其职权为管理项目施工，未经公司授权依法不具有收取工程款的权限。西北物流公司质证称，对证人证言的真实性认可，但不能证明49万元不能计入已付款；对《</span><aname="Label_msg_52675"><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312">***</span></a><spanstyle="font-family:仿宋_GB2312">仓储楼工资收款汇总》及三份付款回单的真实性认可，证明目的不认可，三张凭证上无任何备注，无法证明转款的性质和***的身份，与本案无关联性。 西北物流公司向本院提交一份***的证人证言，证明***为西北物流公司的执委，监管资金审批，其付给***账户的15万元系职务行为，应当认定为西北物流公司支付给仁和公司的已付工程款。仁和公司质证称，其对该证言的真实性不认可，***并未出庭作证，对方提交的证人证言不能证明出处；***本人为对方公司员工，与其具有利害关系，其证言不能作为认定案件事实的依据；***在原一审已经明确表示***转给***的15万元与其无关，更不可能是对方给其的工程款。 本院经审理查明，2019年3月25日西北物流公司通过员工***的账户支付的15万元是支付到***的账户。另，仁和公司与西北物流公司签订的《建设工程施工合同》中约定工期90天（包含法定节假日）。一审法院查明的其余事实属实，本院依法予以确认。 经询，证人***称支付审批表支付金额的确定、填报及**和公司的申报系***的工作范围，支付审批表**和公司交西北物流公司也是***负责。 二审审理中，西北物流公司称涉案工程于2016年3月12日交付，交付后其大概于2019年左右才正常经营。 本案争议焦点：1、本案涉及的仓储防护棚签证17174.39元是否应计入涉案工程总造价；2、本案涉及的向***及***指定账户的49万元转款是否应计入西北物流公司**和公司的已付款项中；3、涉案工程是否存在逾期交工的事实，逾期交工的责任及西北物流公司主张的损失应如何认定；4、西北物流公司主**和公司提交竣工图三套是否有依据；5、涉案工程剩余工程款支付条件是否成就。 本院认为，鉴定单位已出庭说明仓储防护棚签证的17174.39元应当计入涉案工程总造价，且西北物流公司并无充分证据足以推翻该鉴定意见，故一审将该费用计入工程总价款并无不当。关于双方争议的三笔款项共计49万元转款应如何认定的问题，因***为仁和公司项目代表，工程款支付金额的确定、申报等均由***负责，其申请西北物流公司向指定账户转入工程款应认定为职务行为，应当计入西北物流公司的已付款。***称系其个人借款，此说法与其向西北物流公司出具的委托书内容相悖，本院对此不予认可。一审将该三笔款项共计49万元计入已付款并无不当。关于涉案工程逾期交工一节，涉案工程实际竣工交付日期确实存在远超双方合同约定日期的事实，但因施工期间西北物流公司多次进行施工变更影响工期，涉案工程逾期交工的责任不能完全归于仁和公司，且商业经营受多重因素影响，考虑到本案施工过程中的具体情况及涉案工程交付后西北物流公司长达两年未正常经营的事实，一审酌定仁和公司承担逾期交工损失20万元亦无不当。关于西北物流公司主**和公司提交竣工图三套一事，仁和公司已于2016年5月4日向西北物流公司办理了工程资料移交，西北物流公司称对方未向其提交竣工图纸，但对此并无证据予以证明，故西北物流公司的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。因涉案工程已于2016年3月12日竣工交付，现依照双方合同约定涉案工程质保期已届满，剩余工程款的支付条件已经成就，西北物流公司应当**和公司支付全部剩余工程款。 综上，仁和公司、西北物流公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39356元（***和建筑工程有限公司预交10700元，陕西西北物流有限公司预交28656元），由***和建筑工程有限公司负担10700元，陕西西北物流有限公司负担28656元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　熠 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年十一月三十日 法官助理　　刘　闲 书 记 员　　范　玮