陕西金厦房地产开发有限责任公司澄城颐丰苑分公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕05民终719号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1972年10月15日出生，住四川省南江县，居民身份证XXXXXXXXXX********。

委托诉讼代理人：关益，陕西维恩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司，住所地：陕西省渭南市XX城县。

负责人：姬建平，系该分公司负责人。

原审第三人：XX城美华置业有限公司，住所地：XX城县XX城。

法定代表人：谢明亮，系公司经理。

委托诉讼代理人：呼延建奇，系公司副经理。

委托诉讼代理人：李玉洁，陕西李玉杰律师事务所律师。

原审第三人：陕西中远建设集团有限公司，住所地：西安市碑林区。

法定代表人：谢林宏，系该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人陕西金厦房地产开发有限责任公司XX城颐丰苑分公司及原审第三人XX城美华置业有限公司、陕西中远建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服XX城县人民法院(2020)陕0525民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代理人关益、原审第三人美华置业代理人呼延建奇及李玉洁到庭参加诉讼。被上诉人与原审第三人中远公司经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决书第三项判决，改判被上诉人向上诉人另支付工程款3026302.81元，并自2020年4月26日起计算利息，按照LPR计算；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实错误。一、被上诉人未向上诉人支付170万元；二、一审扣税942232.4元无事实和法律依据；三、一审鉴定说明程序违法，与事实不一致。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

美华置业辩称，一、170万元是上诉人与被上诉人已经对过账支付过的款项，当时以车抵款，车价为168万元加上2万元的加油费；二、税款双方约定工程款内不含税价，所以税款不应该支付给***；三、鉴定报告与签订的价款存在差异，是因为上诉人在商混站签订的合同，上诉人与被上诉人按照310元进行结算的，故鉴定报告以此价格客观合理，驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判决被告在未付的工程款范围内支付原告工程款852万元,诉讼中增加诉请465万元、保证金100万元（利息以100万元为基数按中国人民银行同期贷款利率，从2018年5月11日至实际给付之日，暂计5000元），共计1417万元，不足部分由第三人美华置业公司、中远建设公司承担连带责任；2.诉讼费由被告及第三人承担。

一审法院认定事实：2014年6月21日，被告XX城颐丰苑公司将位于XX城县XX路的XX小区XX#、2#住宅楼发包给第三人美华置业公司。2014年7月22日，美华置业公司又将案涉工程转包给第三人中远建设公司，双方签订施工合同和补充条款，约定：本工程按建筑面积1500元/m2进行承包，一次性包死；中远建设公司向美华置业公司交纳履约保证金200万元；工程一切税金全部由美华置业公司承担。2014年7月23日、8月12日原告***替代被告中远建设向美华置业公司两次交纳履约保证金共计100万元。2014年10月20日，中远建设公司再次将案涉工程转包给原告***，协议主要约定：1.中远建设公司将XX城县XX小区XX＃、2＃楼项目承包给***管理经营，实行独立核算，自负盈亏；2.***以中远建设公司的名义对外进行活动；3.***按工程造价1%向中远建设公司交纳管理费。原告***承包工程后垫资购买建设材料，组织人力，将1#楼土建（16层～20层一次结构）；2#楼土建（-1～14层一次结构）施工完毕。2016年8月12日，***退出施工场地。2020年11月5日，经九鼎工程管理咨询有限公司司法鉴定，***施工工程造价如下：1#楼土建（16层～20层一次结构）1147069.35元；2#楼土建（-1～14层一次结构）9709045.88元；工程总造价10856115.23元，其中税金942232.4元。2021年12月6日，因商混砼的实际结算价格和评估价差异较大，九鼎工程管理咨询有限公司对商品混凝土价格予以调整，在原鉴定意见工程造价上扣减384070.41元。又查明，2015年6月27日，***作为代理人以中远建设公司为需方，XX城伟荣商混有限公司作为供方，双方签订了商品混凝土供需合同，合同约定商品砼c30单价310元/m3合同备注：以c30为标准，每升高一个标号增加15元/m3***实际施工中，拖欠XX城伟荣商混有限公司商混款，被告XX城颐丰苑公司代偿968192.5元，并已经从美华置业公司账务扣除。另查明，第三人美华置业公司累计支付原告***工程款7155192.50元。支付明细见附表。还查明，2021年2月2日，本院在执行美华置业公司与陕西金厦房地产开发有限责任公司、XX城颐丰苑公司建设工程合同纠纷一案中，双方和解，被执行人XX城颐丰苑公司已经履行完工程款给付义务，本案执行完毕，并向双方送达了结案通知书。上述事实，有原告提交的工程承包意向书、颐丰苑小区建设工程施工合同、履行保证金收款收据2份、中远建设公司与原告***协议书、解除协议、补充协议、民事判决书、承诺书、被告XX城颐丰苑公司提交的（2020）陕0525执251号结案通知书、第三人美华置业公司提交的颐丰苑施工合同及补充条款、中远建设公司授权委托书、***签署的施工面积核实单、***领款对账单、（2019）陕0525民初1708号案一、二审判决书、美华置业公司2019年1月8日的起诉状；2019年12月26日XX城县人民法院撤诉裁定书、商品混凝土供需合同、九鼎工程管理咨询有限公司司法鉴定意见书，当事人的陈述、以及庭审笔录在卷予以佐证。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案原告***的实际施工行为发生的法律事实发生在民法典实施前，故应当适用当时的法律和司法解释。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告***是没有资质的实际施工人，借用中远建设公司的名义，与美华置业公司订立的施工协议，违反上述法律规定，应当认为无效，约定的履保证金条款也属于无效条款，不受法律保护，故美华置业公司收取的100万元履约保证金应当返还***。***诉请发包人被告颐丰苑公司给付工程款，因发包人颐丰苑公司已经完全支付美华置业公司工程款，故原告的该项请求，本院不予支持；原告作为实际施工人，已经完成的工程量仅为合同约定的部分工程量，因此不能按照约定的一次性包死价格1200元/m2计算，诉讼中，经九鼎工程管理咨询有限公司司法鉴定，***施工工程总造价10856115.23元，其中税金942232.4元，对于该鉴定意见，因***签订的商品砼供需合同和实际结算价格310余元存在较大差异，本院要求鉴定机构对商混的价格进行说明，九鼎工程管理咨询有限公司调整了商品砼的价格，在工程总造价10856115.23元基础上扣减384070.41元。关于税金问题，因为美华置业公司转包给中远建设公司的协议中约定由美华置业公司承担，故美华公司支付***工程款时，应当扣减税金942232.4元。中远建设公司作为本案第三人，并未结算领取工程款，故***诉请其挂靠单位中远建设公司承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。原告主张的履约保证100万元及其利息问题。第三人美华置业公司将工程转包给第三人中远建设公司，违反法律规定，转包合同无效，故双方约定的履约保证金条款为无效条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或和约定不明的，下列事件视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，未交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未有交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告***与美华置业公司因为工程量和造价产生争议，双方尚未结算，故从原告***起诉日起计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：一、第三人XX城美华置业有限公司给付原告***工程款2374619.92元，并自2020年4月26日起计算利息，利率按照LPR计算；二、第三人XX城美华置业有限公司在本判决生效后15日内返还***保证金100万元，并自2020年4月26日起计算利息，利率按照LPR计算；三、驳回原告***的其他诉讼请求。上述款项在本判决生效后15日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费106850元，鉴定费10万元，原告***负担123053元，第三人XX城美华置业有限公司负担83797元。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案双方当事人争议之处在于：1、170万元是否已经进行支付或以物抵债；2、94万元税收是否有合同依据，应该由谁承担；3、商砼支付过程和鉴定过程是否有出入。本案***作为实际施工人对涉案工程进行了施工，美华置业在向其支付的工程款中，关于争议的170万元已付款，上诉人认为仅凭领条无法证明被上诉人已经实际支付了该款项，双方当事人在庭审中陈述该170万元已经以车抵账，上诉人认为以车抵账未过户，故该款项未实际给付，本院认为，该款项以车抵账有上诉人***本人签字按手印的领条，虽然车辆未过户，但是上诉人陈述该车辆仅是因为过户问题，并未否认双方就该车辆达成以车抵账的事实，加之该170万元已付款有相应的支付凭证，可以认定美华置业已经支付过该170万元，该款项应在工程款中扣除，关于税金问题，美华置业与***在补充条款第十四条约定工程一切税金全部由甲方承担，鉴定报告出具的价格为含税总价款，故该税金应从工程总造价中扣除。关于鉴定报告中采用的商砼价格，因其一审未对对鉴定报告提出异议，二审亦无新证据推翻该商砼价格，故对其该上诉意见本院不予采纳。一审法院按照鉴定结论扣除已付工程款和税金后向，判令上诉人支付下余工程款承担利息并退还保证金的处理并无不当，综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32624元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马开运

审 判 员　连　玲

审 判 员　雷晓宁

二〇二二年七月五日

法官助理　闵珍珍

书 记 员　乔航瑛

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