某某、武汉市三达经济发展有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂01民终1205号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年6月24日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。

委托诉讼代理人：陈晖，湖北林熙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏长根，湖北林熙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉市三达经济发展有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区建设五路中银大厦**。

法定代表人：张振国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张友荣，女，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人武汉市三达经济发展有限公司（以下简称三达公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初3928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判三达公司支付未签订书面劳动合同二倍工资60500元；2.改判三达公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资60500元；3.改判三达公司支付违法解除劳动关系经济补偿金187000元；4.改判三达公司支付未提前一个月通知的代通知金5500元；5.本案诉讼费用由三达公司承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。三达公司未签订书面劳动合同，依据劳动合同法第八十二条，应支付二倍工资。依据《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要（2013年9月）》第31条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同并一直未补订的，应按照劳动合同法实施条例第七条的规定，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。双倍工资的仲裁时效自劳动关系终止之日起算，期间为一年。故***的诉请没有超过仲裁时效。二、一审法院认定***视为与三达公司订立了无固定期限劳动合同，但与***要求公司支付未签无固定期限书面劳动合同的诉请不冲突。依据劳动合同法第八十二条的规定，公司应自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。这种情形下用人单位的赔偿责任是上不封顶的，即支付二倍工资并无最长期限的限制，直至实际补签合同的前一日或者劳动合同合法解除或者终止的前一日。三、***在三达公司工作17年，三达公司自2019年4月开始就没有为***缴纳社会保险和发放工资的情况下就实际造成了双方解除劳动关系的事实，***委托律师4月5日邮寄的《律师函》通知解除双方劳动合同关系事实，三达公司没有任何证据证明***离职的手续事实，三达公司没有缴纳2002年6月至2008年7月社保事实，***以以上几个理由要求经济补偿金是有合法依据的，一审法院在以上事实情况下依然以***超过仲裁时效驳回诉讼请求明显是适用法律错误。四、双方已经存在了劳动关系解除的事实情况下，三达公司应支付未提前一个月通知的代通知金5500元。综上，一审在查明三达公司未签订劳动合同、未签订无固定期限劳动合同、没有为***缴纳2002年6月至2008年7月社保、在***委托律师邮寄《律师函》通知解除双方劳动合同关系事实、双方也没有办理离职手续、从2019年4月开始每月缴纳社保和发放工资的情况下，一审法院以***超过仲裁时效等理由驳回诉请明显是适用法律错误。

三达公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判决三达公司支付未签订书面劳动合同二倍工资共计60500元；2.判决三达公司支付签订无固定期限劳动合同二倍工资共计60500元；3.判决三达公司支付违法解除劳动关系经济补偿金依照二倍支付赔偿金共计187000元；4.判决三达公司支付未提前一个月通知的代通知金5500元；5.确认2002年6月至2019年3月存在劳动关系；6.判决本案诉讼费由三达公司承担。庭审中，***变更第三项诉讼请求，不再要求三达公司支付经济赔偿金，只要求三达公司支付经济补偿金，变更第五项诉讼请求，只要求确认***、三达公司自2002年6月至2008年7月之间存在事实劳动关系。

一审法院认定事实：***于2002年6月入职三达公司工作，后在三达公司担任酿酒师一职，***、三达公司未签订书面劳动合同，从2008年8月起至2019年2月止，三达公司为***缴纳了社会保险。***一直在三达公司工作至2019年3月底，2019年4月4日***向三达公司邮寄一份律师函，载明“***自2002年6月9日就开始在贵方工作，从事设备安装等相关工作，贵方一直未与其签订书面劳动合同及购买社会保险。在委托人要求下，贵方于2008年才开始为其购买社会保险，欠缴***社会保险达6年之久。贵方未按照法律规定签订劳动合同。应支付二倍工资。贵方在未提前通知且未与***协商一致的情况下，擅自违法解除劳动合同，依法应予赔偿。贵方违法解除劳动关系，依法应承担相关法律后果，妥善解决给予***经济补偿金及相关赔偿金。”。该邮件于4月5日签收。***于2019年5月30日向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.三达公司向***支付未订立书面劳动合同二倍工资60500元（2002年2月至2003年3月）；2.三达公司向***支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资60500元（2012年6月至2013年5月）；3.三达公司向***支付经济补偿金187000元；4.三达公司向***支付代通知金5500元；5.三达公司向***出具解除劳动关系终止证明；6.确认三达公司与***2002年6月至2008年7月存在劳动关系。2019年6月17日三达公司向仲裁委提出仲裁反申请。2019年7月31日，该委作出青劳人仲裁字（2019）156号仲裁裁决书，裁决确认***与三达公司2002年6月至2008年7月存在劳动关系，并驳回***与三达公司的其他仲裁请求。***对该仲裁裁决不服，诉至法院。

一审法院认为，关于***要求三达公司支付未签订书面劳动合同二倍工资60500元的诉请，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，***于2002年6月入职三达公司，双方虽未签订书面劳动合同，但是自用工满一年的次日起，***未在一年内主张自己的该项权利，***的该诉讼请求已经超过仲裁时效，而且《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，***要求三达公司支付2002年2月至2003年3月未订立书面劳动合同二倍工资60500元的诉请于法无据，***的该诉请不予支持。

关于***要求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资60500元的诉请，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，2002年6月三达公司与***建立劳动关系后，一直未与***订立书面劳动合同，依照该条款的规定，三达公司自用工之日起满一年后就视为与***订立了无固定期限劳动合同，现***要求三达公司支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资，不予支持。

关于***要求三达公司支付经济补偿金187000元的诉请，***在致三达公司的律师函中称，三达公司于2008年才开始为***购买社会保险，欠缴社会保险达6年之久。三达公司在未提前通知且未与***协商一致情况下，擅自解除劳动合同，依法应予赔偿，并以此两项理由主张经济补偿金。一审法院认为，***自2002年6月入职后直至2008年7月，三达公司未为其缴纳社会保险，自2008年8月起直至***离职，三达公司依法为其缴纳了社会保险，自2008年8月***知晓该情况后，一直没有向三达公司主张解除劳动关系并要求支付经济补偿金，直至2019年4月才向三达公司主张该权利，***的该诉请已超过一年的仲裁时效，且***也并未提交证据证明系三达公司擅自解除劳动关系，现***以三达公司未缴纳2002年6月至2008年7月期间社会保险为由要求三达公司支付经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的其他情形，故该项诉请不予支持。

关于***要求三达公司支付未提前一个月通知的代通知金5500元的诉请，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，***并不符合该条款规定的三种情形，三达公司无须向***支付代通知金，***仅以三达公司未提前30天通知其解除劳动关系为由主张额外支付一个月工资，没有事实与法律依据，故***的该诉请不予支持。

关于***要求三达公司确认2002年6月至2008年7月存在劳动关系的诉请，三达公司认可在该时间段内存在劳动关系，且在劳动仲裁裁决后未就该事项提起诉讼，予以照准。

综上，***的诉讼请求，部分予以支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、确认***与三达公司自2002年6月至2008年7月存在劳动关系；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担，予以免交。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：***离职前月平均工资为5500元。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

关于三达公司是否应支付***未签订劳动合同双倍工资的问题。因为劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，***2019年5月起诉要求三达公司支付其2002年至2003年期间未签订书面劳动合同二倍工资的诉请，超过了一年的仲裁时效，本院不予支持。三达公司未与***签订书面劳动合同，自2008年2月1日起后视为与***订立了无固定期限劳动合同，***要求三达公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉请，没有法律依据，本院不予支持。

关于三达公司是否应支付***一个月代通知金的问题。根据本案查明的事实，***与三达公司解除劳动关系的情况不属于领取代通知金的情形，故对该诉请，本院不予支持。

关于三达公司是否应支付***经济补偿金的问题。用人单位依法为劳动者缴纳社会保险是其法定义务，在双方劳动关系存续期间，三达公司未依法为***缴纳2002年6月至2008年7月期间的社会保险，违反了法律规定，且这种违法行为一直存在，***以此为由要求三达公司支付经济补偿金，符合法律规定，应予支持。三达公司辩称其虽然没有到社会保险机构为***缴纳2002年6月至2008年7月期间的社会保险，但已经以现金形式将社会保险费发放给了***，不应支付经济补偿金。本院认为，即使三达公司所称的上述事实属实，其直接以现金形式将社会保险费发放给***的行为，不符合法律规定，其认为不应支付经济补偿金的理由不能成立。经核算，三达公司应支付***经济补偿金93500元（5500元/月ｘ17月），***超出此数额的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，***的部分上诉理由成立，其合理的上诉请求本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初3928号民事判决第一项；

二、撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初3928号民事判决第二项；

三、三达公司于本判决生效之日起十日内向***支付经济补偿金93500元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取5元，由***负担，予以免交；二审案件受理费10元，由三达公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈蔚红

审判员　　吴建铭

审判员　　赵　鹏

二〇二〇年六月二十八日

法官助理贺玉琼

书记员贺玉琼