某某、浙江昌鼎建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省舟山市定海区人民法院

民事判决书

（2021）浙0902民初2733号

原告：王玲，女，1977年12月2日出生，汉族，住舟山市普陀区。

委托诉讼代理人：毛耕炜，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。

被告：浙江昌鼎建设有限公司，住所地舟山市定海区金塘镇柳行北路16号。

法定代表人：李燕君，董事长。

委托诉讼代理人：王胜海，浙江京衡（浙江自贸区）律师事务所律师。

原告王玲与被告浙江昌鼎建设有限公司（以下简称“昌鼎公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王玲及其委托诉讼代理人毛耕炜与被告昌鼎公司的委托诉讼代理人王胜海到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1．被告支付原告工程款6059144.56元并自2017年2月起按照银行同期基准利率计算至实际清偿日止的相应利息，暂算至2021年6月的利息846098.52元；2．本案诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费由被告负担。事实与理由：被告与舟山市临城新区开发建设有限公司（以下简称“临城开发建设公司”）签订一份《金鸡山拆迁安置小区建设工程施工合同》，由被告承包金鸡山拆迁安置小区工程。2016年1月28日，被告将工程中的桩基工程分包给原告施工，双方签订一份《金鸡山拆迁安置小区桩基工程施工协议》（以下简称《桩基施工协议》），约定工期3个月，工程量按实际施工数量计算，总造价按总包人投标时价格下浮16％结算，材料及人工费等总包人结算后调整，总包人将每月进度款的70％扣除16％税管费后支付给分包人，余款待地下室完成三个月内一次性付清。2016年3月至5月，原告按约完成桩基工程，经检测质量合格。2016年9月，地下室工程完工。根据已完工程量以及被告的投标报价计算案涉工程造价23847101元。按照合同约定，被告应于2016年12月底前支付23847101元×84％＝20031564.8元，加上原告垫付款62799元，合计应付20094363.8元。但至2016年底被告仅支付12636867.81元，2017年1月支付2300000元，2018年2月支付1600000元，合计支付16536867.81元。2021年2月，被告与发包人完成结算，其中桩基工程结算价26825254元，按照84％计算，被告应付工程款22533213.4元加上垫付款62799元，被告应付工程款22596012.4元。截至目前，被告尚欠付原告工程款6059144.55元。原告催促被告结算付款，但被告提出种种扣减理由，令原告无法接受，故诉至本院。

被告辩称，原告自2016年1月24日开工至5月20日竣工。后经第三方结算，案涉桩基工程结算价为16518177元，加上原告垫付款62799元，共计16580976元。被告已支付原告工程款16536867.81元，尚余工程尾款44108.19元未付。对于应收取的税管费，在合同价下浮16％的基础上还应再扣除16％的税管费；对于材料调价，原告与被告受双方签订《桩基施工协议》的合同相对性约束，原告无权就被告与临城开发建设公司之间关于材料价格调整约定而享有权利，即使材料调价的，原告也仅有权主张《桩基施工协议》的合同工期计算调价。原告于2016年5月20日完工，工期逾期28天，按照合同约定应承担231254元的工期违约金。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月，发包人临城开发建设公司与总包人昌鼎公司签订《金鸡山拆迁安置小区建设工程施工合同》，约定昌鼎公司承包金鸡山拆迁安置小区工程，包括地下室、1-3号楼、5-12号楼、15-17号楼，建筑面积83642.17平方米；工程范围包括图纸内的土建（包括桩基）、基坑支护、人防、电气、给水等；市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格予以调整，调整方式按合同工期平均信息价调整；单种规格材料的合价占单位工程造价比例在1％以上10％以下的，且该种材料合同工期的信息价平均值与投标文件编制期对应的信息价之比上涨或下降幅度在5％以上时，调整合同价格；单种规格材料的合价占单位工程造价比例在10％以上的，且该种材料合同工期的信息价平均值与投标文件编制期对应的信息价之比上涨或下降幅度在3％以上时，调整合同价格。合同另约定了其他内容。

2016年1月27日，舟山市海和机械挖掘有限公司（以下简称“和海公司”）出具给昌鼎公司一份委托书，授权王玲与昌鼎公司签订金鸡山拆迁安置小区桩基工程施工协议，并办理工程款往来等一切关于本工程相关事宜。2016年1月28日，分包人王玲与总包人昌鼎公司签订一份《桩基施工协议》，约定工程承包范围为施工图内的桩基工程（人工挖孔桩除外）；工作内容包括钻孔灌注桩、水泥搅拌桩；工期3个月，因分包人原因造成工期延误，逾期竣工在1个月内，向总包人支付每天工程造价万分之五的违约金，逾期竣工超过1个月，从第2个月起向总包人每天支付合同价千分之一的违约金，逾期竣工超过2个月，从第61天起分包人除向总包人支付每天合同价千分之一违约金外，还须承担由此给总包人造成的其他经济损失；工程量按实际施工数量计算，总造价按总包人投标时价格下浮16％结算，材料及人工费等总包人结算后调整；总包人将每月进度款的70％扣除16％税管费后支付给分包人，余款待地下室完成三个月内一次性付清，以上资金建设方汇入总包人后专款专用；分包人必须提供完整准确的竣工图纸和内集资料，并提供结算造价70％正式发票，30％的工资单。

合同签订后，王玲组织完成案涉桩基施工，经检测质量合格。舟山百汇工程建设监理有限公司（以下简称“百汇监理公司”）出具一份《打桩工程施工情况说明》，载明：2016年1月26日至30日，对本工程7、9、11号楼共5枚桩进行设计试打桩，2016年2月27日至3月2日由舟山市建筑工程质监站对3枚试桩进行单桩竖向抗压静载荷试验检测，检测合格。打桩工程实际正式施工时间为2016年2月25日至5月22日，完工后经验收合格。同时，百汇监理公司出具一份《证明》，载明：案涉工程地下室完工时间为2016年9月30日（地下室最后一块顶梁板、墙浇筑完成）。

诉讼中，王玲对桩基工程造价申请司法鉴定，本院委托浙江恒诚工程管理咨询有限公司进行鉴定，并出具鉴定意见：1．总价下浮16％，调价工期按2016年1月至2016年4月舟山市建设工程人工、材料、机械市场信息价进行调整，工程造价19591884元；2．总价下浮16％，调价工期按2016年1月至2018年5月舟山市建设工程人工、材料、机械市场信息价进行调整，工程造价21948269元；3．总价下浮16％再下浮16％，调价工期按2016年1月至2016年4月舟山市建设工程人工、材料、机械市场信息价进行调整，工程造价16457183元；4．总价下浮16％再下浮16％，调价工期按2016年1月至2018年5月舟山市建设工程人工、材料、机械市场信息价进行调整，工程造价18436546元。王玲为本次鉴定预付鉴定费192445元。

本院认为，王玲与昌鼎公司签订的《桩基施工协议》，由王玲分包昌鼎公司总包的金鸡山拆迁安置小区工程中的桩基工程（人工挖孔桩除外），虽系双方真实意思表示，但王玲作为个人并无建筑资质，该《桩基施工协议》成立但属无效的建筑工程施工合同。昌鼎公司抗辩王玲系受托人，代表和海公司与昌鼎公司签订《桩基施工协议》，非系权利义务向对方。王玲以自己名义与昌鼎公司签订合同的，有证据证明该合同约束订约双方，故对昌鼎公司该抗辩意见不予采纳。建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿。对于工程应付款，根据司法鉴定意见并结合《桩基施工协议》约定，主要焦点为：1．调价；2．总造价下浮16％结算的情形下，是否还应再下浮16％计收税管费；3．安全文明施工费及创标化工程增加费调整；4．利息。

争议焦点1．调价。根据《桩基施工协议》约定，工程量按实际施工数量计算，总造价按总包人投标时价格下浮16％结算，材料及人工费等总包人结算后调整。对于因市场价格波动是否调整合同价格，在双方《桩基施工协议》中仅明确约定了材料及人工费等总包人结算后调整。对于调整方式以及调价期间，在分包合同中并未明确约定。双方也未就此达成过补充协议。对于调价方式，昌鼎公司现认可的调价方式与总包合同中约定的调价方式一致。王玲对此调价方式也不持异议。但对调价期间，昌鼎公司仅认可分包合同工期，而王玲则主张也应按照总包合同工期计算。对超出昌鼎公司认可的分包合同工期外的部分，王玲除提供《桩基施工协议》外并未提供其他证据证明其有权按照总包合同工期向昌鼎公司主张权利。而根据《桩基施工协议》约定，也无法得出王玲可享有总包合同工期内的调价利益。故本院认为调价期间为分包合同工期，而对王玲主张超出于此不予支持。

争议焦点2．价格下浮。双方《桩基施工协议》就工程结算办法约定总造价按总包人投标时价格下浮16％结算，除材料调价需等总包人结算后调整外，该结算方法明确、具体。就是按照昌鼎公司向临城开发建设公司投标价下浮16％结算。昌鼎公司抗辩《桩基施工协议》付款方式约定了总包人将每月进度款的70％扣除16％税管费后支付给分包人，但此系合同付款方式的约定，而非结算办法的约定，从合同文义理解，此处16％税管费与下浮16％结算系同一指向。故本院认为总造价仅下浮16％，而对昌鼎公司抗辩意见不予采纳。

争议焦点3．安全文明施工费及创标化工程增加费。根据鉴定意见，对安全文明施工费及创标化工程，鉴定意见均按原投标报价费率计算，此与双方《桩基施工协议》约定总造价按总包人投标时价格下浮16％结算相符合，对鉴定意见未支持王玲主张的按照总包人与发包人审定的造价报告调整，本院予以采纳。

争议焦点4．利息。根据《桩基施工协议》约定余款待地下室完成三个月内一次性付清，王玲提供的证据证明地下室工程于2016年9月30日完工，结合王玲提供的开票以及昌鼎公司付款，以及王玲在施工完毕后主动要求与昌鼎公司结算，其主张欠付工程款自2017年2月1日起计算利息，符合合同约定，且也未造成双方利益失衡，本院予以支持。但对于王玲垫付资金62799元，双方对垫资利息没有约定，该利息本院支持王玲自起诉之日起计算。

根据鉴定意见提供的四种结算方案，本院认为应当采纳第1种结算方案，即总价下浮16％，调价工期按2016年1月至2016年4月舟山市建设工程人工、材料、机械市场信息价进行调整，工程造价19591884元。双方对王玲支付的垫付款62799元以及昌鼎公司已付款16536867.81并无异议，故昌鼎公司尚应支付王玲工程款3117815.19元，本院予以支持。王玲主张工程款3055016.19元与垫资62799元分别自2017年2月1日与2021年7月16日起按照银行同期贷款利率计算利息，本院予以支持。王玲主张昌鼎公司承担为保全而支出的保险费，因双方《桩基施工协议》并未约定，而该笔费用也不属于必要费用，本院不予支持。昌鼎公司在提交鉴定报告的质证意见时，指出泥浆消纳费应由王玲按照《桩基施工协议》约定提供正式发票，否则该部分不应计入工程造价。依据双务合同的本质，合同抗辩范围限于对价义务，支付工程款与开具发票是两个不同性质义务，而支付工程款属于主合同义务，对昌鼎公司该意见本院不予采纳。昌鼎公司提出工期违约金请求，已构成独立之诉，而昌鼎公司未在本案中提起反诉，故本院不予处理，其可另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告浙江昌鼎建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王玲支付工程款3117815.19元，并对其中工程款3055016.19元自2017年2月1日起计付至实际清偿日止的利息以及垫资款62799元自2021年7月16日起计付至实际清偿日止的利息（2019年8月19日前按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告王玲的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费收取60137元，由原告王玲负担28264元，被告浙江昌鼎建设有限公司负担31873元；保全费5000元，由被告浙江昌鼎建设有限公司负担；鉴定费192445元，由原告王玲负担92445元，被告浙江昌鼎建设有限公司负担100000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。

审判长张杨

人民陪审员高志刚

人民陪审员竺明娣

二○二二年四月十五日

书记员於航燕