山东省某某家装饰工程有限公司、山东某某制革集团有限公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终3740号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东省***家装饰工程有限公司（原泰安市***家装饰工程有限公司），住所地泰安市迎胜***广场**楼沿街商业楼地上**。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东锦哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东**制革集团有限公司，住，住所地宁阳县城八仙桥经济技术开发区/div> 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，山东一山律师事务所律师。 上诉人山东省***家装饰工程有限公司（以下简称***家装饰公司）因与被上诉人山东**制革集团有限公司（以下简称**制革公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初2052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 ***家装饰公司上诉请求：1.撤销山东省宁阳县人民法院作出的（2019）鲁0921民初2052号民事判决书；2.改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求、支持上诉人的反诉请求，或发回重审；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定涉案工程未完工、未交付是认定事实错误，适用法律错误，上诉人施工工程已经按约定完工，不存在未完成施工的问题。上诉人工程完工后按照双方协议约定向被上诉人提出竣工验收单，根据双方约定，被上诉人应在七日内组织竣工验收，并书面提出整改意见。在本案中，被上诉人一直未组织竣工验收，也未提出任何书面意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”。被上诉人违反双方对于竣工验收的规定，无理由拖延验收，应当根据以上规定，认定以上诉人提交验收报告之日为竣工日期，一审法院认定工程未完工，不符合双方合同约定和法律规定，是认定事实错误和适用法律错误。二、原审法院认为鉴定过程中上诉人同意对所谓未按图纸施工和质量不合格未整改的部分扣减工程款，因此视为上诉人认可涉案工程未施工完毕，该推论没有任何依据，也不符合相关法律规定和双方的约定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据”。上诉人与被上诉人在鉴定过程中，因被上诉人单方面认为存在质量问题，鉴定机构提出如果认为存在质量问题则不能进行价格鉴定，应另行进行质量鉴定，为此双方就被上诉人提出的所谓的未按图纸施工和质量不合格未整改的部分进行了协商，并且达成了一致，该部分属于双方的和解意见，并非上诉人对于存在被上诉人单方面意见的事实确认。而即使存在事实认可，根据《民诉法解释》的以上规定，也不能以此作为对上诉人不利的依据。原审法院该推论违反《民诉法解释》，属于认定事实错误和适用法律错误。三、被上诉人已经实际使用涉案工程，应当视为工程竣工，其质量异议不符合法律规定，不应支持。涉案工程被上诉人虽长期空置，但被上诉人已经实际使用该工程举办年会，并自行进行了施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”；第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，应当认定工程已经竣工”。根据以上规定，被上诉人已经实际占有使用了建设工程，应当认定工程已经竣工且无质量问题。四、被上诉人不存在所谓的租金损失，且被上诉人恶意拖延验收，应由其承担全部责任。根据上诉人的前述上诉意见，可以明确本案工程已经竣工，因此被上诉人所谓的租金损失与上诉人无关。且被上诉人一直在自己的办公楼内，没有租用其他的办公楼，其不存在租金损失。即使被上诉人自认为工程存在问题，也应当根据双方合同约定的竣工验收程序组织竣工验收，并就存在问题向上诉人提出整改意见，但本案事实是，被上诉人在收到上诉人的竣工验收单后并未组织竣工验收，也未提出任何书面意见。如果其确实认为工程存在问题，被上诉人应当积极采取措施。但被上诉人却未采取任何补救措施，任由楼层空置。根据《民法典》第五百九十一条：“当事人一方违约后：对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”因此本案中被上诉人的损失后果都应当由其自身承担。上诉人对此不承担任何责任。五、被上诉人拖延验收，应当承担相应责任。原审法院认为被上诉人有权拒绝接受该工程与事实不符，与法律相悖。双方已经对涉案工程的竣工验收程序进行了约定，而被上诉人无理由拒绝验收，违反双方约定，也违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定。原审法院以上诉人在和解协议中的让步作为依据推定上诉人认可工程未完工，又无视被上诉人已经实际使用工程的事实，认为工程未交付。其推论和认定均违反法律规定，其认为被上诉人有权拒绝接受该工程没有任何事实和法律依据。被上诉人违反双方约定和法律规定，拖延验收，应当认定工程已经竣工，并承担相应的违约责任。原审法院的认定违法，应当予以撤销。上诉人已经根据合同约定提交了竣工验收单，后又提交了工程决算单，被上诉人均认可已经收到，根据双方合同约定，上诉人的反诉请求依据充分，应当予以支持。 山东**制革集团有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的各项上诉理由均不能成立，请求法院驳回上诉，维持原判。1、关于案涉工程的竣工验收，根据双方签订的施工合同第三条，执行的是现行的国家《住宅室内装饰装修工程质量验收规范》和本室《住宅装饰装修验收标准》，上诉人申请竣工验收的前提是工程竣工后，而通过一审庭审可以看出，上诉人虽称自2019年6月2日就发出完工报告，6月27日再次向我公司交付了工程竣工验收报告，但上诉人在以上两个时间点并没有真正竣工，一审查明直到6月27日施工现场录音上诉人仍在向我公司商议处理六楼的地面问题，7月13日的录音上诉人仍在试图以“一刀切”的方式不再整改未完工的项目，更何况上诉人始终没有提交任何进行验收必备的文件和资料，所以被上诉人一方当场拒绝了其竣工验收申请，合情合理合法。2、在案件审理过程中，依法委托鉴定机构对案涉工程的造价进行鉴定，原被告双方均安排人员对施工现场进行逐项查验，对现场需要整改和处理的项目进行签字确认，该确认协议是对现场施工情况的真实记载和反映，足以证明上诉人施工的工程因需要整改和返工，是不能进行竣工验收的。一审判决认定案涉工程未施工完毕，是综合原被告双方的举证后得出的结论，并不仅仅依据该协议。3、上诉人称被上诉人已经实际使用案涉工程，与事实不符。案涉装修工程按照当初的合同约定应于2018年12月底竣工交付，但上诉人的施工反复多次延期，期间被上诉人一再让步，目的是让上诉人放下包袱尽快完工，但直到2019年底上诉人仍无法将工程交付使用，已经大大超出被上诉人的预期，被上诉人为减少自己的社会声誉和经济损失，才不得已只能在一楼的东部设计了展台，仅仅临时使用了一天，草草办理了展会根本没有达到逾期效果，被上诉人损失巨大，被上诉人并没有接收和占有使用案件工程。从2021年3月份鉴定机构组织的现场照片也能看出，整个建筑物内并没有任何占有使用的物品和痕迹，且工程根本未能完工也无法进行使用。4、一审判决的上诉人向被上诉人支付的违约金数额，虽然明显过低不足以弥补被上诉人的损失，被上诉人也没有上诉，但不代表被上诉人没有意见。首先，被上诉人一审请求参照租金损失赔偿因逾期交付给被上诉人造成的经济损失，符合法律规定。虽然案涉工程是用于公司办公，但因为上诉人严重违约逾期交付二年时间，导致被上诉人无法从原先的办公地址迁往新址，导致原先计划好的老办公楼使用问题不能落实到位，所以被上诉人主张的参照租金标准合情合理，且被上诉人主张参照租金标准并不代表是一定要以收取租金为前提。另外，根据双方合同约定和上诉人因逾期竣工给被上诉人的承诺中违约金计算标准，也都远远高于一审判决的违约金数额。一审判决上诉人向被上诉人支付53万元的违约金，被上诉人认为可能是一审法官动了恻隐之心才酌情考虑了租金标准和合同约定的租金标准及上诉人承诺的违约金标准，给出的远远低于约定标准的酌定违约金数额，一审判决的违约金数额确实太低，偏袒和照顾了上诉人，上诉人还不知足，不感恩，此数额根部不足以弥补被上诉人的经济损失。 **制革公司向一审法院起诉请求：1.请求判决解除原被告双方于2018年9月17日签订的《泰安.宁阳**集团办公楼装修工程施工合同（办公空间装饰装修施工合同）》和2019年4月14日双方签订的《补充协议》；2.请求法院判决被告***家装饰公司支付逾期竣工交付期间的违约金暂主张100万元（根据合同约定每天支付工程预算款3%）；3.本案诉讼费由被告承担。 ***家装饰公司向一审法院提出反诉请求：1.请求法院判令反诉被告**制革公司支付反诉原告工程款1191437.23元及违约金约计100万元(具体以合同约定为准)；2.本诉及反诉诉讼费、评估鉴定费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月17日，原告**制革公司与被告***家装饰公司签订办公楼空间装饰装修施工合同一份，合同约定：原告(发包人）为甲方，被告(承包人）为乙方，甲方将位于宁阳县城七贤路**集团办公楼装饰装修工程发包给乙方施工，装饰装修的建筑面积为3200平方米，合同总价款220万元，工期90天，在施工过程中甲方提出变更修改设计，增减工程项目或者变更材料设备，须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后方能施工，因此影响竣工日期的，***双方商定；工程竣工后，乙方应通知甲方在七日内组织验收，验收通过的办理验收移交手续，并由甲方按照约定付清全部价款，如果甲方在规定的时间内不能组织验收，须及时通知乙方，另定验收日期，如果竣工验收通过，甲方应承认原竣工日期，并承担乙方的看管费用和其他相关费用；装饰工程未经验收或验收不通过的，甲方有权拒收，乙方承担返工及延期交付的责任；工程款的支付方式：开工前五日支付880000元，隐蔽工程完成、瓦工及木工大样完成付款770000元；油工进场付款330000元，工程完工质保一年后支付220000元；工程验收合格后，承包人应向发包人提出工程结算，并将有关资料送交发包人，发包人接到资料后3日内如未有异议，视为同意，双方应填写工程结算单并签字，验收合格一年后结清尾款；发包人未按期支付第三(四）次工程款的，每延误一天向对方支付合同工程预算3％的违约金，但因承包方原因导致质量不达标或与图纸不符的情况除外，由于承包人的原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，承包人负责修理，工期不予顺延，由于承包人的原因致使工期延误，每延误一天向对方支付合同工程预算3％的违约金(节假日及不可抗因素另计）；施工期间发包人将外屋钥匙1把交给承包人保管，工程竣工验收后，发包人负责提供新锁1把，由承包人当场负责安装交付使用。合同签订后，被告于2018年9月25日开始施工，合同履行中，双方因施工进度、工程量变更认定等原因出现纠纷，双方经协商后于2019年4月14日签订补充协议一份，原告**制革公司(作为发包人为甲方）与***家装饰公司(作为承包人为乙方），该协议约定：双方协商同意在原合同的基础上变更和新增部分工程量，依据乙方最终提供的变更图纸为准，新增工程量进入最终结算，过程中不再另行支付，新增工程量变更及价格以甲方签字确认的变更图纸为准，甲乙双方各留一份存档；原合同约定总价款220万暂不作调整，付款比率按照原合同约定总价款为基础进行支付，最终合同总价款具体以实际施工为准；乙方2019年4月14日正式开工，至2019年5月23日竣工，施工期间如遇政府部门原因导致工程延期的(例如停水、停电等等），乙方不属违约；工程款支付方式变更如下：（1）甲方首期应支付原合同总价款的40％，即88万元，甲方巳支付80万元，剩余8万元应于乙方再次进场后7日内支付乙方；（2）乙方完成四五六楼基础装修后乙方向甲方提出付款申请，甲方应在收到乙方申请后7日内支付乙方原合同总价款的10％，即22万元；甲方在收到该次付款申请后3日内负责验收，对验收存在的问题提出书面意见，乙方须在接到该书面意见7日内处理完毕。（3）乙方完成二三楼基础装修后乙方向甲方提出付款申请，甲方应在收到乙方申请后7日内支付乙方合同总价款10％，即22万元；甲方在收到该次付款申请后3日内负责验收，对验收存在的问题提出书面意见，乙方须在接到该书面意见7日内处理完毕。（4）乙方完成一楼基础装修及两个楼梯间瓷砖铺贴和楼梯间墙面完工后乙方向甲方提出付款申请，甲方应在收到乙方申请后7日内支付乙方合同总价款的10％，即22万元；甲方在收到该次付款申请后3日内负责验收，对验收存在的问题提出书面意见，乙方须在接到该书面意见7日内处理完毕，（5）乙方完成全部装修工程后，乙方向甲方提出验收申请，甲方应在收到乙方申请后7日内组织竣工验收，对验收存在的问题提出书面意见，乙方须在接到该书面意见7日内处理完毕。并在竣工验收合格后且竣工结算完成15日内支付结算总价款的20％；（6）剩10％，按之前合同质保期一年后一次性无息支付乙方。乙方给甲方付款申请后，甲方必须依据合同约定进行验收和付款，对于存在的问题进行整修不影响付款进度，如不进行整改在下次付款时可延时付款。未经双方共同签字确定的变更内容，乙方有权拒绝施工。双方最终决算，乙方在竣工后提供决算报告给甲方，甲方在收到乙方决算报告后28天内给与答复，逾期视为认可该决算报告，按该决算报告结算。双方均同意在本补充协议签订之前，双方就前期施工过程中的纠纷和违约行为互不追究责任。如甲方未按照本补充协议第三条规定的时间和数额支付乙方工程款的，视为违约，每延误一天甲方应向乙方支付欠付工程款3％的违约金，逾期达15天，乙方可单方解除合同，甲方据实结算，由此造成的损失甲方自行承担。如乙方未按照本补充协议第二条规定的工期如期交工、施工过程中工程质量不符合相关国家规范规定或地方标准、施工现场安全文明施工管理等不符合相关规定要求的，由此造成的一切损失由乙方自行承担，因此给甲方造成经济或名誉损失的，由乙方承担相关赔偿责任，同时，甲方可单方解除合同。本协议与原合同具有同等法律效力，本协议与原合同约定不一致的，以本协议为准。协议书签订后，被告继续施工，补充协议约定的工程竣工时间(2019年5月23日）到期后，涉案工程仍未施工完毕，经原告多次催促，被告的涉案工程项目部经理***向原告出具承诺书一份，该承诺书约定：“鉴于目前工程进度实际情况，乙方再次承诺并确保在2019年6月27日达到竣工验收合格并交付甲方使用的标准；同时因合同工期严重延误，乙方同意第四次付款(即一层基础装修完成应付款）延期至竣工验收合格后支付；如果在2019年6月27日仍不能达到竣工验收合格的标准，乙方同意每延误一天，向甲方支付50000元(伍万元）的经济补偿，该补偿乙方同意在后期的工程款的支付中直接予以扣除，其中不包括四层大厅顶面的LOG，因该LOGO需要重新定做，该LOGO于2019年7月5日前制作装完毕，甲方在保证供水供电正常的情况下，允许乙方工作时间为早7：00至晚21：00，乙方同意在本承诺签订后两个工作日内拨付第三次工程进度款”。被告承诺的工程竣工时间(2019年6月27日）到期后仍未施工完毕。2019年6月27日至2019年7月13日，原、被告多次对涉案工程施工问题进行协商，原告要求被告对质量不合格部分工程进行维修，对未施工的部分(六楼地面自流平的施工）继续施工，未达到合同约定标准不同意进行竣工验收。被告则要求原告先对工程进行验收，验收后再进行整改，如果原告不验收就不再整改，双方未达成协议。原、被告至今未对涉案工程进行竣工验收，被告未向原告交付其装修房屋的钥匙。2019年7月1日之后，被告未再进行施工。 对于原告向被告支付工程款情况查明，原告于2018年6月22日付款100000元，同年9月30日付款700000元；于2019年4月30日付款100000元，于同年5月31日付工程款200000元，同年6月30日付款219000元；于2010年1月31日付款213485元。以上共计付款1532485元。 本案诉讼中，原告于2020年11月份申请对涉案在建工程2019年6月至2020年11月期间租金价值进行评估。2020年12月22日，****价格评估事务所出具评估结论，内容为：1、山东**制革集团有限公司沿街楼一层(建筑面积586平方米）的年租金235280元，即在委托基准日2019年6月至2020年11月期间租金为352920元；2、山东**制革集团有限公司沿街楼二至六层(建筑面积2614平方米）的年租金524760元，即在委托基准日2019年6月至2020年11月期间租金为787140元。山东**制革集团有限公司沿街楼一至六层(建筑面积3200平方米），在委托基准日2019年6月至2020年11月期间租金为1140060元。原告支出评估费34000元。原告主张，被告至今未交付工程给原告造成了经济损失，要求被告按该鉴定结论认定的租金标准赔偿原告2019年5月24日至实际交付之日的经济损失。被告对该评估报告的真实性无异议，对原告主张的观点有异议，认为该评估报告评估损失从2019年6月开始，被告在2019年6月2日就向原告发出完工报告，2019年6月27日当面向原告交付了工程竣工验收报告，但原告拒绝验收，违反了合同的约定，因原告拒绝验收而闲置房屋是其自身的原因造成的，该鉴定被告认定的损失不成立；原告在2020年年初在涉案房屋内举办了年会，说明原告已使用房屋，原告一直在其原有的办公楼内办公，不存在所谓的租金损失。被告对原告已占用使用部分房屋的主张未提交相关证据。 2021年1月份，被告向本院申请对涉案工程总造价进行审计鉴定。本院依法委托山东省工程造价咨询有限公司对被告申请事项进行鉴定。鉴定过程中，鉴定机构根据原、被告的要求变更了部分鉴定内容(主要是增加了合同范围内未完成和已完成需要修复的工程价款），原、被告经协商对被告未完成的施工的部分和已完成需要修复的部分工程达成一致意见，即该部分工程以后由原告负责施工、维修，被告向原告支付该部分施工及维修费145000元，该款项从被告施工的工程总价款中扣除。2021年7月19日，山东省工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，其中工程造价结算书(一）认定：固定总价款2200000元，涉及变更增加工程款206283．93元，扣除合同范围内未完成和已完成需要修复的工程价款145000元(原、被告协商价），涉案工程造价为2261283．93元；工程造价结算书(二）为供选择性意见，鉴定结论88796元。原、被告对该部分工程款是否为变更增加部分意见不一致。该部分项目名称为：1、1-6楼因墙不平导致踢脚线不顺直剔除(工程款1200元）；2、所有楼梯侧立面因尺寸不平抹灰(工程款3297元）；3、1-6楼楼梯门保温帘(工程款5250元）；4、1-6楼墙面及柱子找平顺直(工程款53897元）；5、新建楼梯平台及踏步(25152元）。被告主张根据鉴定结论，原告应支付被告工程款817594．93元(工程价款2261283．93元+选择性工程款88796元-已支付的工程款1532485元）。原告对该鉴定结论真实性无异议，对被告的主张有异议，认为根据鉴定结论，工程造价结算书(二）认定的工程款88796元是选择性意见，该部分不属于新增工程量，已包含在原施工合同的报价清单中，根据合同约定如果是新增工程量应由双方签字确认，被告并未提交此类方面的证据，鉴定意见中的选择性工程款不应认定是新增工程款。 被告主张2019年6月20日出具的承诺书是原告胁迫签订的，被告为此提交被告方项目经理***与原告方项目经理***等录音光盘予以证明。原告对被告的主张有异议，认为从录音现场情况及谈话内容来看，不存在任何胁迫的情形，补充协议约定是2019年5月23日竣工，到被告出具承诺书时已严重违约。被告对自己的主张除提交的录音材料外未在提交其他相关证据。 被告主张原告对施工中变更增加的部分工程量不予认定，导致工程施工进度缓慢，被告为证明其主张向本院提交了2019年5月13日至2019年6月18日单方制作的工程变更增项单23份，原告在其中2019年5月13日的两份工程变更增项单上注明了“维持原清单报价”，其余的21份未有原告方的回复意见。原告对被告的以上证据均有异议，认为被告主张的变更增项内容都已包含在合同约定的价款中，双方签订合同时被告已对施工现场进行了查看，原告根据合同约定对被告在施工中提出的超出合同的要求当然不能认定。 被告主张涉案工程中消防工程是原告施工的，影响了施工进度，原告增加了部分工程量，工程竣工时间应予延期，被告为证明其主张向本院提交了2019年5月13日的工程延期单两份、2019年5月14日的工程联系单5份、2018年10月24日及2019年1月8日的工作签证单两份。工程延期及工程联系单均注明原告的意见是不同意延长工期；原告在2018年10月24日的工作签证单签名，同意因消防改造导致装修工程延误15天，2019年1月8日的工作签证单上未记载原告的意见。原告对被告提交的以上证据的质证意见是：因消防工程改造导致被告装修工程延期15天是在被告出具承诺书以前形成的，按合同约定工期为90天，被告于2018年9月25日开始施工，至今未交付工程，被告已严重违约，原告根据合同约定不同意被告要求延期的请求符合法律规定。 被告主***的工程于2019年6月1日已完工，被告于2019年6月1日、2019年6月27日两次通过当面给付及邮寄的方式向原告提交了工程完工报告、工程竣工验收申请，原告拒绝验收，应视为工程已经竣工验收；被告于2019年11月3日向原告提交了工程决算报告，原告一直未回复，根据双方签订的补充协议约定，原告收到该工程决算报告后28天内未给予答复，视为认可该工程决算报告，被告应按该工程决算报告支付工程款。被告为此提交了单方制作的工程完工报告一份、工程竣工验收申请一份及微信截图一份，工程量决算清单一份及微信发送记录一份。原告对被告的主张有异议，认为被告在2019年6月20日还出具承诺书，承诺在2019年6月27日保证完工，被告主张于2019年6月1日已完工与事实不符，被告在未完工的情况下，要求竣工验收不符合合同约定，原告有权拒绝被告的验收申请，工程量决算应在工程验收交付之后进行，被告在其施工工程未交付、未验收的情况下提出对工程量决算不符合法律规定。 一审法院认为，原告**制革公司与被告***家装饰公司签订的《泰安.宁阳**集团办公楼装修工程施工合同》及补充协议内容合法有效，双方均应按合同约定履行义务。施工合同履行过程中，双方因施工进度、工程量变更认定等原因出现纠纷，施工处于停止状态，后双方于2019年4月14日签订补充协议，重新对工程竣工时间、工程款支付时间进行了约定，并约定本协议与原合同具有同等法律效力，本协议与原合同约定不一致的，以本协议为准，双方不再追究以前的违约责任。2019年6月20日，被告向原告出具了承诺书，该承诺书对涉案工程的竣工时间、付款时间及违约金标准再次作出了变更，原告对该承诺书内容无异议，本院对该承诺书的真实性予以认定，该承诺书对双方均具有法律约束力。被告主张该承诺书是受胁迫后签订的，原告有异议，被告所举证据不充分，本院对被告的主张不予支持。根据双方的诉讼请求及查明的事实，本案争议的焦点有以下三点：1、原告要求解除施工合同及补充协议的诉讼请求是否成立；2、原告是否违约，被告是否违约，违约金的支付起点及标准；3、被告要求原告支付鉴定意见中选择性工程款的主张是否应予支持。关于第一个问题，本院认为，涉案工程虽未交付，但双方对未完成和已完成需要修复的部分已达成一致意见，被告以其行为表示其已不再继续履行合同，原告同意被告的要求，因此原告要求解除双方签订的施工合同及补充协议的诉讼请求，本院予以支持。 关于第二个焦点问题，本院认为，被告在承诺书约定期限内未完成施工工程，且至今未交付涉案工程，根据鉴定书意见，被告同意对未按合同约定施工的部分及因质量不合格未整改的部分扣除145000元，被告的行为应视为其对涉案工程未施工完毕已经认可，被告未按承诺书约定的时间完工，该装修工程至今未验收、未交付，被告的行为构成违约，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院应予支持。关于原告是否违约的问题，本院认为，被告施工的装饰工程变更了部分工程量，但双方在补充协议及承诺书中对工程竣工时间两次延期，在被告向原告出具承诺书之后，双方对工程量没有再作任何变更，被告再以工程量变更等主张应延长工期及原告违约，其主张本院不予支持；根据补充协议及承诺书约定，原告在涉案工程竣工前应支付被告工程款(前三次）1320000元，原告实际已向被告支付工程款1532485元，被告主张原告未按约定支付工程款构成违约的主张，本院不予支持；被告至今对其施工的装饰工程未完工、未交付，原告有权拒绝接受该工程，被告主张原告拒绝验收工程及结算工程款构成违约的主张，本院不予支持，综上，被告主张原告违约，证据不足，本院对其主张不予支持，被告要求原告支付违约金的反诉请求，本院不予支持。因原告对被告出具的承诺书无异议，涉案工程竣工时间应以被告出具的承诺书约定为准，违约金应自被告向原告出具的承诺书约定的竣工之日起次日起开始计算。施工合同约定工期延误一天支付合同工程预算3％的违约金以及承诺书约定的每延误一天支付原告50000元经济补偿金数额均过高，应予调整。本案诉讼中，原告申请对涉案装修房屋逾期交付期间的租金损失进行了评估，要求被告按涉案房屋的租金损失赔偿违约金，原告以租金损失为依据要求被告赔偿违约金的请求，本院应予支持，被告至今未交付之装修施工工程，违约时间较长，本院综合考虑双方履行合同的情况、过程程度、预期利益及给原告造成的实际损失情况，认定被告应向原告支付违约金530000元为宜。 关于第三个焦点问题，本院认为，双方签订的施工合同明确约定：“新增工程量变更及价格以甲方签字确认的变更图纸为准，甲乙双方各留一份存档”，被告未提交选择性工程款为新增工程量的证据，被告主张该选择性工程款为工程量变更增加量及要求原告支付该部分工程款的主张，本院不予支持。涉案工程虽未进行竣工验收，但原告已同意接受涉案工程并自愿对未完成的部分及未达到质量标准的部分进行维修，应视为涉案工程合格，被告要求原告支付工程款的反诉请求，本院予以支持。原告为举证租金损失支出的鉴定费34000元应由原告承担，被告为举证涉案工程造价而支出的鉴定费37488元由被告承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第八条，第十条、第十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二）第二十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告山东**制革集团有限公司与被告泰安市***家装饰工程有限公司于2018年9月17日签订办公楼空间装饰装修施工合同及2019年4月14日签订的补充协议。二、被告泰安市***家装饰工程有限公司向原告山东**制革集团有限公司交付装饰的房屋(交付施工钥匙）。于本判决书生效后五日内通过本院执行。三、被告泰安市***家装饰工程有限公司支付原告山东**制革集团有限公司逾期竣工违约金530000元(自2019年6月28日起至被告交付涉案工程之日的违约金）。四、原告山东**制革集团有限公司支付被告泰安市***家装饰工程有限公司工程款728798．93元(施工工程总价款2261283．93元-已支付的工程款1532485元）。以上三、四两项于本判决书生效后五日内通过本院一次付清。五、原告支出的鉴定费34000元由原告承担。被告支出的鉴定费37488元由被告承担。六、驳回原告山东**制革集团有限公司的其他诉讼请求。七、驳回被告泰安市***家装饰工程有限公司要求原告山东**制革集团有限公司支付违约金1000000元及其他反诉请求。案件受理费13800元，原告山东**制革集团有限公司负担6900元，被告泰安市***家装饰工程有限公司负担6900元。反诉费24332元，原告山东**制革集团有限公司负担8032元，被告泰安市***家装饰工程有限公司负担16300元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。 本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、一审法院判令解除双方签订的装饰装修合同及补充协议是否正确，上诉人***家装饰公司关于其已经履行完毕合同内容的相关主张能否成立；二、一审法院对于上诉人***家装饰公司实际施工完成的工程价款的确定是否正确；三、一审法院认定上诉人***家装饰公司存在逾期竣工事实以及对于逾期竣工违约金的认定是否正确；四、上诉人***家装饰公司要求被上诉人**制革公司支付逾期付款违约金应否支持。 关于第一个争议焦点，一审法院判令解除双方签订的装饰装修合同及补充协议是否正确，上诉人***家装饰公司关于其已经履行完毕合同内容的相关主张能否成立的问题。本院认为，上诉人***家装饰公司主张其与被上诉人**制革公司之间的涉案装饰装修合同已经履行完毕，但从一、二审查明事实尤其是一审对工程价款进行鉴定时各方参与的现场勘验情况看，上诉人施工的涉案装饰装修工程确实存在诸多施工不符合约定等质量问题，在被上诉人**制革公司未验收通过、涉案工程也未交付使用，故上诉人***家装饰公司关于双方涉案装饰装修合同已经履行完毕的主张，本院不予采纳。一审过程中，双方对于未完成和已完成需要修复的部分已经达成一致意见，上诉人***家装饰公司也已表示不再履行双方签订的施工合同及补充协议，被上诉人**制革公司也表示同意，一审法院据此支持**制革公司解除双方签订的施工合同及补充协议的请求，并无不当，本院予以维持。上诉人***家装饰公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，一审法院对于上诉人***家装饰公司实际施工完成的工程价款的确定是否正确的问题。上诉人***家装饰公司的该项上诉请求，主要是认为山东省工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书中的供选择性意见88796元，应当一并计入其实际施工完成的工程价款范围。对于该部分施工内容，上诉人***家装饰公司主张系新增的工程量，被上诉人**制革公司则主张系包含在原施工合同的报价清单中。本院认为，双方在签订施工合同后，曾因工程量变更认定等问题于2019年4月14日签订过一份补充协议，在该补充协议中明确约定，新增工程量变更及价格以甲方签字确认的变更图纸为准，甲乙双方各留一份存档。上诉人***家装饰公司主张上述部分系新增工程量，但其并未提交双方确认的相应变更签证等资料，一审法院对其该项主张不予支持，并无不当，本院予以维持。上诉人***家装饰公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于第三个争议焦点，一审法院认定上诉人***家装饰公司存在逾期竣工事实以及对于逾期竣工违约金的认定是否正确的问题。本案双方2018年9月17日签订涉案装饰装修施工合同，约定工期90天。施工过程中，因施工进度、工程量变更认定等原因出现纠纷，于2019年4月14日又签订一份补充协议，约定至2019年5月23日竣工。截至2019年5月23日，仍未施工完毕，上诉人***家装饰公司在涉案工程的项目部经理***向被上诉人**制革公司出具一份承诺书，再次承诺并确保在2019年6月27日达到竣工验收合格并交付甲方使用的标准。2019年6月27日至2019年7月13日，双方因工程施工问题发生多次协商，被上诉人**制革公司要求上诉人***家装饰公司对质量不合格部分工程进行维修，对未施工部分继续施工，未达到合同约定标准不同意验收；上诉人***家装饰公司则要求先对工程进行验收，验收后再进行整改，不验收就不再整改。结合一审对工程价款进行鉴定时各方参与的现场勘验情况看，上诉人施工的涉案装饰装修工程确实存在诸多施工不符合约定等质量问题，被上诉人**制革公司要求上诉人***家装饰公司先进行整改以达到合同约定标准再进行工程验收具有合理性，因上诉人***家装饰公司施工的涉案装饰装修工程在双方约定的时间未施工完毕达到竣工验收的标准，一审法院认定其构成逾期竣工，具有事实和法律依据，本院亦予以认定。关于逾期竣工的违约金数额，一审时，被上诉人**制革公司申请就涉案工程2019年6月-2020年11月期间的租金价值进行评估，经评估认定价值为1140060元。根据查明的双方2019年6月27日至2019年7月13日的沟通情况来看，双方对于验收程序的协商未能本着诚实信用、友好协商的原则，审慎合理地进行后续工程的整改施工和竣工验收，对于工程的逾期交付均有一定过错，一审法院综合考虑双方合同的履行情况、过错程度、预期利益以及被上诉人**制革公司的损失情况等，酌定***家装饰公司应向**制革公司支付违约金530000元，基本适当，本院予以维持。上诉人***家装饰公司的该项上诉请求亦不能成立，本院不予支持。 关于第四个争议焦点，上诉人***家装饰公司要求被上诉人**制革公司支付逾期付款违约金应否支持的问题。根据双方签订的施工合同及补充协议的约定，**制革公司在工程竣工验收前应支付的工程款数额为1320000元，已支付工程款数额为1532485元，并不存在逾期付款的情况。上诉人***家装饰公司的该项上诉理由不能成立，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人山东省***家装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人山东省***家装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　萍 审判员　　朱　峰 二〇二一年十一月十日 书记员　　苏　倩