吉林元晟达企业管理有限公司与某某、长春新亚建筑工程有限责任公司劳动争议一审民事判决书

长春经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉0191民初1808号

原告（被告）：吉林元晟达企业管理有限公司，住所地:长春经济技术开发区临河街天地十二坊C-31栋1单元816号。

法定代表人：杨贵官，该公司总经理。

委托代理人：韩雨宏，该公司职员。

委托代理人：马力，北京盈科（长春）律师事务所律师。

被告（原告）：**，男，汉族，1958年11月7日生，住长春市净月开发区。

委托代理人：赵立伟，长春市天平法律服务所法律工作者。

被告：长春新亚建筑工程有限责任公司，住所地：长春市净月开发区静苑小区。

法定代表人：张玉迁，该公司总经理。

委托代理人：曲彦宝，吉林常春律师事务所律师。

委托代理人：陈秀田，吉林常春律师事务所律师。

吉林元晟达企业管理有限公司（以下简称元晟达公司）与**、长春新亚建筑工程有限责任公司（以下简称新亚公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月3日立案后，依法适用普通程序，于2017年10月23日公开开庭进行了审理。本案当事人元晟达公司委托代理人韩雨宏、马力，**的委托代理人赵立伟，新亚公司的委托代理人曲彦宝、陈秀田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

元晟达公司向本院提出诉讼请求：1.元晟达公司不承担**解除劳动合同经济补偿金；2、元晟达公司不承担**未签订劳动合同双倍工资3、元晟达公司不承担**各项工伤赔偿；4、元晟达公司对**的各项仲裁请求不承担连带赔偿责任。事实和理由：**系新亚公司员工，与元晟达公司不存在劳动关系。2015年5月12日新亚公司与**签订《长春市社保代理协议》，委托元晟达公司为新亚公司的员工代缴保险业务，其中包括**在内。协议第二条第（二）款第1项约定：新亚公司的员工（即委托元晟达公司提供社保代理的人员）与元晟达公司不具有劳动关系；第二条第（二）款第8项约定：新亚公司员工发生工伤事故时，超出工伤保险部门赔付以外的额度由新亚公司负责；第二条第（一）款第1项约定：新亚公司向元晟达公司提交其员工的缴纳保险基数。新亚公司提供**的参保基数为每月2578.2元，每月也是按此基数拨付的工伤保险。2015年8月26日15点20分，**在新亚公司工作时受伤，元晟达公司按照代理协议的约定，向长春市人力资源和社会保障局申请工伤认定，**被认定成工伤后，于2016年4月14日被长春市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。2016年4月20日长春市医保中心为**理赔了一次性伤残补助金23203.8元转款至新亚公司名下，新亚公司为元晟达公司出具收条，并承诺工伤保险部门赔付以外的待遇均由新亚公司负责。后由于**与新亚公司就工伤赔偿事宜未达成一致意见，遂向长春经开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年5月31日作出长经技劳人仲裁字【2016】第68号裁决书。元晟达公司与新亚公司明确约定双方仅是保险代理关系，而不是派遣关系，且元晟达公司从未与**签订过劳动合同，**亦未给元晟达公司提供过劳动服务，元晟达公司也从未给**支付过劳动报酬，因此元晟达公司与**不具有事实劳动关系的任何要件和表现形式，所以双方不存在劳动关系，不应该与新亚公司承担连带赔偿责任。

**答辩称：1、**与原告存在劳动关系由法律文书进行认定，工伤关系也有法律文书认定，且有工伤认定决定书，已经生效，**与原告存在劳动关系且载明了是原告派遣到新亚的工人；2、原告与新亚公司之间进行的约定不能对抗合同之外的第三人，并且该约定不能违反法律禁止性规定，原告没有代理保险的经营范围；3、用人单位和劳务派遣单位侵害劳动者利益时，应承担连带责任。

新亚公司答辩称：1、证据显示原告和**之间存在劳务派遣关系；2、新亚公司和一鸣公司虽然签订了社保代理协议，但一鸣公司并没有履行代缴保险的业务，实际履行的时候是以一鸣公司的名义缴纳的各项社会保险，我们对合同条款的理解认为代缴社会保险的行为应以新亚公司的名义进行。新亚公司向一鸣公司支付的各项保险费用当中包含养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险和医疗保险、住房公积金，大额医疗补助保险，在缴纳养老保险的时候，一鸣公司必须向社会保险机构出示其与**之间的劳动合同，否则无法缴纳社会养老保险，所以原告公司认为其与**之间不存在劳动关系与事实不符，至于原告应当如何承担责任，由人民法院在判决中查明、审理。

**向本院提出诉讼请求：1、判决解除劳动关系并判决被告支付医疗期间的停工留薪期的工资20400元；2、判决被告给付原告一次性伤残就业补助金23800元、一次性伤残补助金10796.2元（除医保局报销意外的差额）、一次性医疗补助金30600元；3、判决被告给付医疗期间的未派人护理的护理费9589.08元；4、住院伙食补助费、住宿费615元；5、被告支付未签订劳动合同的双倍工资37400元；6、被告支付解除劳动关系的经济补偿金3400元；7、复查医疗费19000元，工伤部位内固定物取出医疗费30000元。以上合计186500.28元。事实和理由：原告于2015年4月开始被吉林一鸣企业管理有限公司派遣到新亚公司工地工作，双方已经形成合法有效的法律劳动关系，工种为修路工。2015年8月26日发生工伤，经中日联谊医院检查诊断我骨盆骨折，一直治疗至今，治疗期间于2016年4月13日经长春市劳动鉴定委员会劳动能力确认为九级工伤伤残。原告在治疗期间，被告未按照《工伤保险条例》第64条和《吉林省实施（工伤保险条例）办法》第50条相关规定，原告在伤前3个月的平均工资应为3400元，在工伤治疗期间依照《工伤保险条例》第33条的规定，应当依法核定本人工资，但被告并没有全额支付原告工资，请求支付停工留薪期间工资差额，请求依法支付护理费、伙食补助费、交通费、7个月伤残就业补助金、10个月伤残医疗补助金、未签订劳动合同11个月的双倍工资、经济补偿金、10个月的伤残补助金，并由新亚公司和吉林一鸣企业管理有限公司承担连带责任。

元晟达公司答辩称：无论劳动关系与我们哪个公司建立，**关于未签订书面劳动合同的请求已经超过仲裁时效，**于2015年4月到新亚公司工作，其在2016年的8月22日向经开劳动仲裁委员会进行仲裁，超过了仲裁时效。另双方之间不存在劳动，也不存在劳务派遣关系，元晟达公司不应承担用工主体责任，不应承担未签订劳动合同双倍工资及解除劳动合同补偿金。停工留薪期工资，一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金差额部分不应由元晟达公司承担。复查医疗费及工伤部位固定物取出医疗费没有事实及法律依据，且未经过仲裁前置程序，依法不应得到支持。元晟达公司对各项诉讼请求，不应承担连带责任。

新亚公司答辩称：1、**以申请仲裁和诉讼的方式主动提出解除劳动合同，解除劳动关系的经济补偿金不应当得到支持；2、**的五险一金、工伤认定、劳动能力鉴定均与吉林一鸣企业管理有限公司进行，其与一鸣企业管理有限公司已经签订了劳动合同，不能再与新亚公司签订劳动合同，其主张的未签订劳动合同的双倍工资不能成立；3、**主张的各项赔偿已经超过了劳动争议一年的仲裁时效，不应予以保护；4、**提出的其他各项赔偿在计算的基数、项目及计算方法上均有不合理之处，稍后庭审中会进行详细说明；5、**请求的复查医疗费用19000元、内固定物取出医疗费3万元，该两项请求未实际发生，仲裁时也没有提出，诉讼中直接请求程序违法，不应予以保护。

经审理查明：吉林一鸣企业管理有限公司（以下简称一鸣公司）于2017年4月12日更名为元晟达公司。2015年4月起，**到新亚公司工作，岗位为修路工，在职期间由一鸣公司为其缴纳工伤保险。2015年8月26日15时20分，**在新亚公司金桔道路排水工程施工现场进行排水管线抹带作业时，周边有其他人员从事检查井砌筑，管理人员及机械操作手等待进行下一道工序时，沟槽一侧土方在不明原因情况下掉落（当时沟槽土方无裂缝），导致**腰部以下部位被土埋没受伤。事发后，**立即被送往吉林大学中日联谊医院治疗，住院41天，诊断为骨盆骨折，于2015年10月6日出院，出院医嘱：1、建议全休叁个月，患肢禁止负重及剧烈运动；2、在专科医师指导下换药及适当功能锻炼；3、按时骨科复查，根据复查情况决定何时拆除内固定物；4、病变随诊。**于2015年12月8日经长春市人力资源和社会保障局认定为工伤，于2016年4月14日经长春市劳动鉴定委员会鉴定为九级伤残。**于2016年8月22日以一鸣公司、新亚公司为被申请人向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求：被申请人支付解除劳动合同的经济补偿金3400元、未签订劳动合同的双倍工资37400元、一次性医疗补助金30600元、一次性就业补助金23800元、一次性伤残补助金差额10796.2元、停工留薪期工资20400元、护理费9589.08元、伙食补助费615元。该仲裁委于2017年5月31日作出长经技劳人仲裁字【2016】第68号《仲裁裁决书》，裁决：1、**与一鸣公司于2016年8月22日解除劳动合同关系。自本裁决生效之日起十五日内，一鸣公司支付**解除劳动合同的经济补偿金2760元；2、自本裁决生效之日起十五日内，一鸣公司支付**未签订劳动合同的双倍工资22080元；3、自本裁决生效之日起十五日内，一鸣公司支付**一次性医疗补助金27467.55元、一次性就业补助金21363.65元、一次性伤残补助金差额1636.2元、停工留薪期工资8280元、护理费9589.08元、伙食补助费615元。一鸣公司与新亚公司对**承担连带赔偿责任。**与元晟达公司对此仲裁裁决不服，向我院提起诉讼。

另查明：新亚公司（甲方）与一鸣公司（乙方）签订《长春市社保代理协议》，就甲方委托乙方提供医疗保险代理服务的有关事项达成如下协议：代理服务事项：1、代缴甲方员工医疗保险（工伤、基本医疗、生育），具体参保险种、缴费基数、起缴时间以甲方提供每月加盖公章确认的《服务费用核定表》为准（或以经甲、乙双方确认的邮件为准）。2、代办甲方员工医疗保险缴费基数申报、关系转移、接续等事宜。3、代办甲方员工医疗保险费报销、生育保险待遇申报、工伤保险费报销及工伤认定、工伤鉴定。4、提供有关社会保险、劳动保障事务咨询服务。5、提供其他社会保险相关资讯服务。甲方权利及义务：甲方应根据委托代理服务事项的内容和要求，向乙方提交员工名册、交纳各项医疗保险的工资基数及起缴时间等；甲方员工发生工伤事故时，应立即通知乙方，并负责做好现场处理工作，协助乙方按合同有效期间有关部门承认并执行的《工伤保险条例》、《吉林省工伤保险条例》规定处理，超出工伤保险部门赔付以外的额度由甲方负责；本合同未涉及的法律或法规规定的劳动者应该享受的养老保险、失业保险、基本医疗保险、生育保险、工伤保险、住房公积金、各种劳动保护措施及福利等，均由甲方自行负责，与乙方无关。乙方权利及义务：乙方和甲方是代理与委托的关系，不具有行政隶属关系，甲方员工（委托乙方提供医保代理服务的人）与乙方也不具有劳动关系。收费标准：乙方代理服务费用为20元/月/人。一鸣公司按照合同约定，根据新亚公司提供的缴费基数2578.2元为**投保了单独工伤保险。2015年11月17日，一鸣公司向新亚公司出具《告知函》载明：**于2015年8月26日施工时意外受伤，其认定材料于2015年10月17日由新亚公司联系人王月送至我公司。因该职工本人不能到我公司签订工伤认定审批表，故2015年10月30日职工家属张春雨将工伤认定表原件取走，经我公司多次电话和职工及其家属沟通，至今仍未送还我公司，导致我公司无法为其进行工伤认定申请。现烦请贵公司通知该职工于2015年11月25日（星期五）12:00前将工伤认定审批表原件四份由职工本人签字，其家属送回至我公司。如工伤认定审批表不能按时送至我公司，后期若因该事项，我公司未能及时办理职工工伤认定手续，导致职工无法享受工伤医药费报销、待遇申领等相关法律、法规规定的相关待遇，一鸣公司免责。一鸣公司和新亚公司在该告知函上加盖公章。

再查明：新亚公司于2015年8月26日向长春市人力资源和社会保障局出具《关于**同志劳动关系证明》，内容：**同志于2015年4月入我单位工作，从事道路工工作，身份证号：×××。与我单位存在事实劳动关系。以上情况属实，特此证明。新亚公司于2016年4月25日出具《收条》，记载一鸣公司为**到长春市医疗保险管理局申请一次性伤残补助金，长春市医疗保险管理局为**审批并支付了此笔款项23203.8元，截至2016年4月25日**申请工伤一次性伤残补助金待遇全部处理完毕，款项全部结清。工伤保险部门赔付以外的待遇均由新亚公司负责。

2014年度长春市在岗职工年平均工资标准为56014元。

本院认为：一、关于本案的审理范围问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。”不可分性”是指增加的诉讼请求与仲裁事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性。对于原告在本次诉讼中增加的请求，即”复查医疗费用19000元、内固定物取出医疗费3万元”的诉请，由于其未提出仲裁申请，且该项请求属于独立的劳动争议，与其已经仲裁裁决的请求并非具有不可分性，原告应当先申请劳动仲裁，本案不予处理。

二、元晟达公司与**与及新亚公司之间的法律关系问题。元晟达公司认为其与**之间无任何关系，与新亚公司之间系保险代理关系而非劳务派遣关系。《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第一款规定：”劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”根据上述法律规定可知，劳务派遣具备以下特点：(1)实际用人单位只负责对派遣员工的使用和使用中的岗位管理，原则上不负责任何人事管理;(2)实际用人单位和派遣单位双方签定派遣协议约定各自的权利和义务，同时也约定被派遣员工的权益和保障;(3)用人单位不和派遣员工发生劳动关系，劳务派遣单位和派遣员工签订劳动合同并负责派遣员工的通用培训、工资福利、社会保险、绩效考核等日常的HR管理;(4)被派遣员工是派遣单位聘用的员工，派遣单位必须承担相关的法律责任;(5)派遣单位通过向实际用人单位收取包括派遣员工工资、社保、福利、管理费等各项费用，来维持自身的生存和发展。具体到本案中，**与元晟达公司、新亚公司之间均未签订劳动合同，元晟达公司与新亚公司之间签订的《长春市社保代理协议》未约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬等内容，**的工资由新亚公司直接发放，元晟达公司仅收取20元/月/人的代理服务费用，新亚公司于2015年8月26日出具的说明自认其与**成立劳动关系，结合以上规定**的工作并不具备劳务派遣的性质，元晟达只限于代办开户参保等业务，元晟达公司是依据与新亚公司签订的社保代理协议为**代缴工伤保险，元晟达公司与**之间未形成劳动关系，**与新亚公司之间形成了事实上的劳动关系。

三、**的各项赔偿能否得到保护。关于经济补偿金的问题。**主张新亚公司未缴纳养老保险要求解除劳动关系，被告亦确实存在欠缴社保的情况，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的......”、第四十六条”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的......”、第四十七条第一款”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，新亚公司应当向原告支付经济补偿金。事故发生前，**的平均工资为2760元/月，其于2015年4月到新亚公司工作，截止到2016年8月22日**向劳动仲裁提出解除劳动关系时止，工作年限为1年4个月，经济补偿金为4140元（2760元*1.5个月）。

关于未签订劳动合同的双倍工资是否已超过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，结合本案实际情况，**于2015年4月到新亚公司工作，新亚公司应于2015年5月与**签订书面劳动合同，新亚公司一直未与**签订书面劳动合同，而**于2016年的8月22日才提起仲裁申请，已超过了仲裁时效。故**的该项诉请不符合法律规定，新亚公司关于超过时效的抗辩主张，本院予以采纳。

关于停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。**伤后经吉林大学中日联谊医院治疗41天（2015年8月26日开始）原被告已自认2015年8月工资已发放完毕，故住院期间尚欠35天工资未发放。出院后吉林大学中日联谊医院出具诊断证明书，建议全休三个月，这一期间的停工留薪待遇应由新亚公司支付。**月工资2760元，停工留薪工资应为11674元（2760元×4个月+2760元/21.75天*5天）。

关于一次性工伤医疗补助金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，职工因工负伤并被确认部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除与劳动者的劳动合同，此系为保障劳动者的后续生活权利。基于此考虑，《工伤保险条例》第三十七条亦赋予了受伤职工选择权，即劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。庭审查明，**、新亚公司、元晟达公司均未到工伤保险部门办理一次性工伤医疗补助金手续，按照法律规定，一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，支付标准按照统筹地区人民政府规定，新亚公司无义务先行垫付该项费用，双方可就一次性医疗补助金部分共同到工伤保险部门履行手续。待办理完毕后，若仍存在侵害劳动者利益的情况，劳动者可以另诉的方式解决。

关于一次性就业补助金的问题。根据《吉林省实施＜工伤保险条例＞办法》第四十条第二款规定，一次性伤残就业补助金的支付标准:五级伤残的为16个月本人工资，六级伤残的为14个月本人工资，七级伤残的为11个月本人工资，八级伤残的为9个月本人工资，九级伤残的为7个月本人工资，十级伤残的为5个月本人工资。伤残职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少一年递减20%标准支付。距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按标准的10%支付，达到退休年龄的不计发。第五十条规定，本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害(或诊断为职业病)或者解除劳动(人事)关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资300%计算；职工工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资60%计算之规定。**事故发生时为57周岁，其在职期间平均月工资为2760元，低于2014年度长春市在岗职工月平均工资60%的标准，故一次性就业补助金应按照2014年度长春市在岗职工月平均工资（56014元/12个月）60%即2801元标准计算为11764.20元（2801元*7个月*（100%-40%））。

关于一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”考虑到**的缴费基数不足额，结合新亚公司出具的《收条》中”工伤保险部门赔付以外的待遇由我公司负责”的自述，对于一次性伤残补助金的差额部分，应由新亚公司承担给付义务。新亚公司应向**支付一次性伤残补助金差额2005.20元（2801元*9个月-23203.80元）。

关于护理费的问题。依据《吉林省实施工伤保险条例办法》第三十四条规定：工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动(人事)关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。2014年度长春市在岗职工年平均工资为56014元，本案保护1人41天护理费为8799.13元（56014元/12个月/21.75天*41天）。

关于住院伙食补助费的问题。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。庭审查明，**、新亚公司、元晟达公司均未到工伤保险部门办理伙食补助费报销手续，按照法律规定，伙食补助费应由工伤保险基金支付，支付标准按照统筹地区人民政府规定，新亚公司无义务先行垫付该项费用，双方可就伙食补助费部分共同到工伤保险部门履行手续。待办理完毕后，若仍存在侵害劳动者利益的情况，劳动者可以另诉的方式解决。

关于住宿费的问题。**当庭放弃住宿费的诉讼请求系当事人意思自治表示，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、《吉林省实施工伤保险条例办法》第三十四条、第四十条第二款、第五十条的规定，判决如下：

一、被告长春新亚建筑工程有限责任公司与被告（原告）**于2016年8月22日解除劳动合同关系；

二、被告长春新亚建筑工程有限责任公司于本判决生效后三日内向被告（原告）**支付一次性就业补助金11764.20元、一次性伤残补助金差额2005.20元、停工留薪工资11674元、护理费为8799.13元、经济补偿金4140元，以上各项合计38382.53元；

三、驳回被告（原告）**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告长春新亚建筑工程有限责任公司负担5元，被告（原告）**负担5元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。

审　判　长　孙　烨

人民陪审员　刘　敏

人民陪审员　张　说

二〇一七年十二月二十八日

书　记　员　马书丽