某某、湖北楚源电力安装工程有限公司等民间借贷纠纷民事二审民事裁定书

湖北省汉江中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鄂96民终1277号

上诉人（原审原告）：***，男，1959年9月25日出生，汉族，住湖北省仙桃市。

委托诉讼代理人：邵祖珍（系***之妻），女，1964年5月29日出生，汉族，住湖北省仙桃市。

委托诉讼代理人：刘晶，湖北为维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北楚源电力安装工程有限公司。住所地湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道**。

法定代表人：余彦乔，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊鸿飞，泰和泰（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋堃，泰和泰（武汉）律师事务所律师。

原审第三人：彭劲松，男，1976年12月9日出生，汉族，住湖北省大冶市。

上诉人***与被上诉人湖北楚源电力安装工程有限公司（以下简称楚源公司）、原审第三人彭劲松民间借贷纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2021）鄂9004民初2109号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销湖北省仙桃市人民法院（2021）鄂9004民初2109号民事裁定，发回重审。事实与理由：1.***与彭劲松不存在合伙关系，只是与楚源公司存在民间借贷关系。一审法院将***与彭劲松之间的法律关系认定为合伙纠纷错误。2.彭劲松系楚源公司的委托代理人，彭劲松因楚源公司仙桃项目对外出具的借条属于职务行为。楚源公司虽未明确授权彭劲松以楚源公司名义对外借款，但是通过《法人授权委托书》、楚源公司与彭劲松之间的协议及楚源公司与国网湖北省电力公司仙桃市供电公司（以下简称国网仙桃供电公司）之间的合同，可以证实楚源公司仙桃项目部所有的款项均是由彭劲松负责处理。因此，彭劲松能够代表楚源公司与***结算。彭劲松所借***的款项，发生在仙桃项目部工程施工期间，使用在仙桃项目部工程施工开支，借条上有楚源公司仙桃项目部经理彭劲松的签名，同时有楚源公司仙桃项目部会计汪云霞的收条和项目总工姚早元的证言，楚源公司还于2018年1月18日支付了30万元给汪云霞，说明楚源公司认可彭劲松的借款行为。3.***向邵祖元、盛永清及赵映群代为偿还的借款均属于楚源公司仙桃项目的对外债务，借款用于楚源公司生产经营活动，楚源公司应当承担偿还责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条第二款之规定，应由楚源公司承担还款责任。

楚源公司辩称，1.一审法院认定事实正确，本案为彭劲松与***之间的合伙纠纷，彭劲松出具的借条实质为***与彭劲松就退伙事宜的书面约定。2.彭劲松出具借条、收条的行为并非职务行为，系彭劲松的个人行为，也不构成表见代理，楚源公司事后并未追认彭劲松出具借条的行为。3.***向邵祖元、盛永清及赵映群代为偿还的款项实际上是***及邵祖元、盛永清、赵映群与彭劲松由合伙投资关系产生的结算费用，与楚源公司无关。4.楚源公司与***之间无合同关系，更不存在借款的事实，***应当向彭劲松主张权利。

彭劲松未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.楚源公司支付***借款本金1246400元及利息（以借款本金1246400元为基数，从2018年1月1日起至实际给付之日止按年利率20%计算）；2.楚源公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年期间，彭劲松借用楚源公司资质以楚源公司名义承建国网仙桃供电公司电网改造的施工项目。在施工期间，彭劲松邀约盛永清、赵映群、别必勇、孙晓东五人合伙。2016年7月，盛永清、赵映群、别必勇、孙晓东退出合伙。2016年7月8日，***经案外人姚早元介绍与彭劲松合伙，并签订出资合同，约定***出资150万元，占股份55％，彭劲松以仙桃、荆州、监利的工程量以及现有的固定资产、已完成工程盈余合计50万元出资，占股份45％；应收账款为：楚源公司风险保证金30万元，国网仙桃供电公司和楚源公司仙桃项目部风险保证金各20万元，仙桃毛嘴工地工程款86万元，仙桃三伏潭工地工程款261000元，合计1821000元；应付款为：赵映群543000元，盛永清42万元，邵祖元30万元，三伏潭装表费用118230元，姚早元工资49000元，小工、机械、房租、工资20万元，合计1730230元；合同签订后三天内到账，设立公共账户，一方管账，一方授权；所有在职人员工资造册，工资变动须报由两人同意等。合同签订后，***出资120万元左右，姚早元和汪云霞以***名义分别出资20万元和10万元。***出资120万元左右，用于偿还原合伙人的出资及工程开支。2017年8月，因工程缺乏资金，***退伙，彭劲松向***出具收条，收条载明：今收到***投资款壹佰壹拾贰万伍仟贰佰元整，另加其他费用壹拾万元，总计壹佰贰拾贰万伍仟贰佰元整。2018年1月10日，***向彭劲松催讨投资款时，彭劲松向***出具借条，借条载明：经借到***人民币壹佰贰拾肆万陆仟肆佰元整，计息从2018年1月1日起，按年息20％计息，另特别说明，楚源、鄂电所接工程与***无任何关联，后鄂电每到一笔工程款，留50％还***，由鄂电邵祖元直接支付。此后，彭劲松未偿还***投资款。

一审法院认为，***以彭劲松出具的借条提起诉讼，认为彭劲松系楚源公司代理人，彭劲松出具借条系履行职务行为。而本案中，***与彭劲松构成合伙关系。彭劲松借用楚源公司资质以楚源公司的名义承接电力工程项目的施工，在施工过程中，彭劲松邀约盛永清、赵映群、别必勇、孙晓东五人合伙，2016年7月，盛永清、赵映群、别必勇、孙晓东退出合伙后，彭劲松邀约***合伙，并签订投资协议，约定双方所占份额，并按投资比例享有盈余和承担风险，因此，***与彭劲松构成合伙关系。因合伙期间资金缺乏，***退伙，彭劲松同意***退伙并退还***投资款及垫付费用，出具借条，借条实质为***与彭劲松就退伙事项的书面约定。根据合同相对性原则，***可依据借条向彭劲松个人主张权利。***与楚源公司无合同关系，***以楚源公司为被告诉讼，主体不适格，应予驳回起诉。裁定：驳回***的起诉。

本院认为，本案中的借条系彭劲松向***出具，彭劲松系楚源公司仙桃项目部经理，***已申请一审法院追加了彭劲松为第三人参加诉讼，视作***同时向楚源公司和彭劲松主张债权，其起诉的行为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，一审法院裁定驳回***的起诉不当，应当对本案进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销湖北省仙桃市人民法院（2021）鄂9004民初2109号民事裁定；

二、本案指令湖北省仙桃市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　王兴无

审 判 员　刘汝梁

审 判 员　高　健

二〇二一年十一月二十六日

法官助理　徐　毅

书 记 员　刘如梦