文书内容
重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)渝03民终1703号
上诉人（原审被告）：**，男，1977年6月25日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：游小强，重庆山语律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖露，重庆山语律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何元伦，男，1969年4月24日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：覃仁琳，重庆峡阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆俊成建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区。
法定代表人：陈孝国，公司总经理。
委托诉讼代理人：杨帮国，重庆万忠律师事务所律师。
上诉人**因与被上诉人何元伦、重庆俊成建筑工程有限公司（以下简称俊成公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初3455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
**上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任，被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一审认定上诉人与被上诉人俊成公司存在承揽合同法律关系错误。本案事故铲车系其兄黄强所有，俊成公司现场负责人华先友准备租赁该铲车，并让黄强驾驶，黄强因事拒绝，在华先友的要求下同意将车辆交由华先友工程使用，但前提是自己找驾驶员。由于俊成公司没有驾驶员，华先友要求黄强推荐驾驶员，黄强便告知上诉人会驾驶，华先友便与其手机里存储的**电话联系，但此**非黄强推荐的**，华先友再次要求黄强发送上诉人的电话，黄强给华先友发送了上诉人的电话后，华先友给上诉人打电话，雇请其驾驶黄强的车辆到工程现场施工，并告知第二天早上8点上班，在作业过程转场中后发生事故。基于前述事实，上诉人与俊成公司并非承揽合同关系而是雇佣关系，在雇佣活动中致人损害的，俊成公司应当承担赔偿责任，本案亦不存在工程款结算。
俊成公司辩称，原判认定事实清楚，证据充分。请求驳回上诉，维持原判。
何元伦辩称，何元伦是交通事故的受害方，不清楚俊成公司与**是什么关系，无论二者系何种关系，均应赔偿何元伦的损失。同时，**没有驾驶铲车的资格，俊成公司应承担选任过失责任。
何元伦向一审法院起诉请求：1、**、俊成公司赔偿何元伦残疾赔偿金139556元、被抚养人生活费2415.54元、误工费34550元、护理费12300元、交通费900元、精神抚慰金6000元、医药费10719.90元、住院伙食补助费60元X85天=5100元、营养费20元X90天=1800元、续医费15000元和鉴定费2300元，共计人民币230596.3元；2、**、俊成公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2018年10月30日8时55分，**驾驶属其兄黄强所有的无牌轮式铲车，从重庆市涪陵区清溪镇安民路1公里800米由俊成公司承建的公租房工地内往安民路上行驶时，与涪陵区南沱镇往涪陵区清溪镇方向行驶由何元伦驾驶的渝GLD919号普通二轮摩托车相撞，导致何元伦受伤，摩托车受损的交通事故。2018年11月8日，重庆市涪陵区公安局交通巡逻警察支队作出第500102120180000203号道路交通事故认定书，结论为“**承担事故全部责任，何元伦无责任”。事后，何元伦被送到重庆市涪陵郭昌毕骨伤科医院住院治疗，共住院86天，2019年1月23日出院，出院诊断为：1、右股骨远端开放粉碎性骨折，2、右髌骨开放性骨折，3、右膝髌韧带开放性断裂，4、右膝关节脱位，5、右膝关节韧带损伤，6、右膝关节血管神经损伤，7、头皮血肿。产生医药费57569.97元，其中俊成公司支付20000元，**支付30000元；出院后，何元伦复查伤情，产生医药费3640元。2019年4月25日，重庆市涪陵司法鉴定所作出渝涪司鉴[2019]涪司鉴字第144号司法鉴定意见书，结论为“何元伦右侧膝关节功能丧失50%以上评定九级伤残，受伤之日起壹佰贰拾天左右需壹人护理；误工期可至本次鉴定日前一天为限，需营养补助玖拾天左右；续医费(取内固定物费)：壹万伍仟元左右”；何元伦为此支付鉴定费2200元。诉讼中俊成公司书面向该院提出鉴定申请，要求“重新鉴定何元伦的伤残等级和续医费用”。该院依法委托重庆市法正司法鉴定所进行了鉴定，2019年8月13日，重庆市法正司法鉴定所作出渝法正[2019]医鉴字第1355号司法鉴定意见书，结论为“1.何元伦目前右膝关节活动障碍属属十级伤残，2.何元伦续医费约为人民币20000元(贰万元)”，何元伦为此支付鉴定检查费120.50元，俊成公司支付鉴定费2250元。另查明，何元伦户籍性质为城镇居民；有健在的母亲唐淑琴(1936年3月1日出生)；唐淑琴膝下育有包括何元伦在内的五个子女，每月享有养老保险待遇90元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故的，由有过错的一方承担责任。双方都有过错的，按各自过错的比例分别承担责任。本案中，**违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”和《重庆市道路交通安全条例》第五十二条第二款“轮式专用机械车上道路应当按照公安机关交通管理部门指定的时间和路线行驶。”之规定，重庆市涪陵区公安局交通巡逻警察支队作出道路交通事故认定书“**承担事故全部责任，何元伦不承担本次事故的责任”客观、真实，应作为本案的定案依据，**应承担本案全部民事赔偿责任。俊成公司为了工程的需要，与**达成短期平场地的口头协议，约定按200元/小时计算平场产生的费用，根据双方的陈述以及提供的证据，俊成公司与**之间符合承揽合同法律关系的特征，故俊成公司不承担本案民事赔偿责任；**驾驶的铲车所有人虽为其兄黄强，但车辆实际控制属**，完成的工程款项均由**直接结算，故本案的民事赔偿责任应由**承担。因此，该院对**辩解受俊成公司雇请，不应承担本案民事赔偿责任的辩解理由，不予采纳。铲车属于专业作业车辆，因政策原因无法投保交强险，不负有按照《交强险条例》规定投保交强险的义务。故**不应在交强险范围内首先承担责任。因**承担本案全部民事赔偿责任，故其为何元伦垫付的费用由其自行承担，本案不予处理。诉讼中，结合何元伦的请求，该院根据相关法律规定确认其损失如下：1、医药费，有票据为证，为30840.40元<何元伦仅请求10840.40元>(含鉴定检查费120.50元、重庆俊成建筑工程有限公司支付20000元，不含**支付30000元)。2、住院伙食补助费，何元伦请求5100元，符合法律规定，该院予以确认。3、护理费，重庆市涪陵司法鉴定所渝涪司鉴[2019]涪司鉴字第144号司法鉴定意见书确定何元伦受伤之日起壹佰贰拾天左右需壹人护理，出院后，根据何元伦的伤情，应考虑部分护理依赖，其费用为12300元(120元/天×85天+60元/天×35天)。4、残疾赔偿金(含被扶养人生活费)为72085.40元[残疾赔偿金(34889元/年×20年×10﹪)+被扶养人生活费（24154元/年-90元/月×12月）×5年×10﹪÷5人]。5、交通费，该院酌定为300元。6、误工费，何元伦在诉讼中未提供证据证明其真实的收入情况，该院酌定按照同行业(交通运输业)计算其误工费176天(重庆市涪陵司法鉴定所渝涪司鉴[2019]涪司鉴字第144号司法鉴定意见书确定何元伦的误工期为本次定残日前一天)，费用酌定为26938.61元（55867元/年÷365天×176天）。7、鉴定费为4450元(含重庆俊成建筑工程有限公司支付2250元)。8、续医费，重庆市法正司法鉴定所作出渝法正[2019]医鉴字第1355号司法鉴定意见书确定何元伦的续医费为20000元，予以确认。9、营养费，结合何元伦的伤情，该院酌定为1000元。10、精神损害抚慰金，该院结合**的过错程度和本地的平均生活水平，将精神抚慰金的数额酌定为3000元。上述经该院确认的何元伦各项赔偿费用共计176014.41元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项之规定，判决：一、**于本判决生效后十日内赔偿何元伦因本次事故造成残疾赔偿金(含被扶养人生活费)72085.40元、交通费300元、护理费12300元、误工费26938.61元、医药费10840.40元、住院伙食补助费5100元、营养费1000元、续医费20000元、鉴定费1200元和精神损害抚慰金3000元等经济损失共计人民币152764.41元；何元伦自行承担鉴定费1000元。二、**于本判决生效后十日内支付重庆俊成建筑工程有限公司为何元伦垫付医药费20000元和鉴定费2250元等共计人民币22250元。三、重庆俊成建筑工程有限公司不承担本案的民事赔偿责任。四、驳回何元伦的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4596元，减半收取2298元，由**负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院综合全案予以认定。
本院审理查明：俊成公司在一审中提交**曾以200元每小时出渣结账的证据，该**与本案**不是同一人。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，当事人双方对原判认定的各项费用金额无异议，本院予以确认。
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定。当事人二审中的主要争议焦点是：俊成公司与**之间是否属于承揽关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条规定，**驾驶自备（黄强所有）铲车按俊成公司工作人员指示进行作业，俊成公司以劳动成果支付报酬，符合一般交易习惯及承揽关系特征，且本案属于机动车交通事故责任纠纷一案，公安机关依法认定**承担事故全部责任，何元伦不承担本次事故的责任。故一审判决认定**与俊成公司存在承揽关系并无不当，符合法律规定。同时，俊成公司在一审中提交**曾以200元每小时出渣结账，该**与本案**不是同一人的证据，并不影响本案定性。
综上，上诉人**的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4596元，由上诉人**负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 伟
审判员 陈胜友
审判员 张 斌
二〇二〇年一月十三日
书记员 郭 佳