某某、长春正阳实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终4916号

上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1982年2月22日生，住长春市二道区。

委托诉讼代理人：王海静，吉林东沐律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：长春正阳实业有限公司，住所地长春市南关区生态大街与天工路交汇伟峰东樾11#楼3102室。

法定代表人：贾长征，董事长。

委托诉讼代理人：贾景智，系该单位员工。

委托诉讼代理人：郭艳辉，北京盈科（长春）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：吉林省国文药业股份有限公司，住所地吉林公主岭市公主西大街5589号。

法定代表人：杨照东，总经理。

上诉人***因与被上诉人长春正阳实业有限公司（以下简称正阳实业）、吉林省国文药业股份有限公司（以下简称国文药业）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春新区人民法院作出的（2021）吉0193民初1437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销长春新区人民法院（2021）吉0193民初1437号判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由正阳实业、国文药业承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，法律适用错误，应当依法予以改判。1.***与正阳实业并未达成保证合意。正阳实业与***在一审庭审中自认互相并不认识、没有见过面，说明签订《还款协议》时，***并不在场且对《还款协议》内容并不知情，***不可能为一个不认识的主体提供保证，也不可能为一个不知道内容的《还款协议》提供保证，因此***在《还款协议》上的盖章并非其真实意思表示，依据《民法总则》第一百四十三条，“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”，而***的盖章行为不具备真实意思表示，该法律行为无效，故***与正阳实业未达成保证合意。并且在签订合同的时候正阳实业并不知道有保证人的存在，在此后***也未单方向正阳实业表示愿意提供保证，《还款协议》中的保证条款应该被认定为不发生法律效力。一审法院仅凭借《还款协议》上有***的盖章就认定***应当承担保证责任而忽略事实，实属认定事实错误，***不应当承担连带给付责任。2.***并非国文药业的员工，***对自己名章的管理已经尽到了注意义务，其名章被盗用的不利后果不应由***承担。因为***名章被盗用，《还款协议》上***的盖章构成无权代理，***未对该盖章进行追认，根据《民法总则》第一百七十一条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”，故该盖章对***不发生效力，保证合同并未成立，***不应承担保证责任。3.退一步讲，即便***与正阳实业达成了保证合意，该笔债权也早已经过保证期间，***也不应当再承担保证责任。根据《担保法》第二十六条，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”。《还款协议》约定的履行期限为2020年6月30日，则保证期间至2020年12月30日，正阳实业根本不认识***，没有***的联系方式，在2020年12月30日前更没有向***主张过保证人承担保证责任，所以***不应当承担连带保证责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院在依法查明事实的基础上，依法改判，支持***的上诉请求。

国文药业二审未出庭应诉。

正阳实业二审辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，应予维持。保证合同成立，还款协议中载明，本协议经甲乙双方及担保方共同协商确立，***在明知该条款的情况下，依然在还款协议上盖章，故保证合同成立。且正阳实业在签订还款协议前与国文药业进行过沟通，明确要求国文药业提供担保人，否则不会签订还款协议。***的盖章行为有效，***是公司的工作人员，对自己的名章负有注意义务，即承担不利后果。***名章在盖章时由***的工作人员管理，且在盖章前该工作人员进行过请示，经批准后进行盖章，该名章不存在被盗用的情况，该盖章行为有效，***应承担保证责任。***在保证期间内起诉***应承担保证责任，还款协议中约定担保方也应承担相应的法律责任，是对保证期间约定不明，根据担保法解释32条2款规定，保证期间为主债权履行期届满之日起2年。正阳实业在保证期间以诉讼的方式主张权利，故***应当承担保证责任。

正阳实业向一审法院起诉请求：1.判令国文药业向正阳实业支付剩余工程款416000元；2.判令国文药业向正阳实业支付因未按时履行合同而产生的违约金，违约金按照剩余工程款的30%比例向正阳实业支付，即123800元；3.判令***对上述款项承担连带责任；4.本案诉讼费由正阳实业、***承担。

一审法院认定事实：2016年8月24日，吉林省国文药业股份有限公司作为发包人与长春正阳实业有限公司作为承包人签订《消防合同书》，内容为：一、工程名称：吉林省国文药业股份有限公司办公楼及仓库消防系统工程，合同工期：合同签订后210天。三、承包方式：固定总价合同；合同金额：（大写）：捌拾捌万元整（人民币）￥：880000元。2017年7月17日，吉林省金帆安全工程技术有限公司出具《建筑消防设施检测报告》，内容为：检测总结论：吉林省国文药业股份有限公司消防工程（地址位于长春市高新区硅谷大街7-7号。建筑面积4608.85平方米）经我单位按吉林省地方标准〔DB22/T162-2010〕的要求，按比例抽样检测，共检测89项。经检测合格。合格项均满足吉林省地方标准的要求。2020年3月，吉林省国文药业股份有限公司作为甲方与长春正阳实业有限公司作为乙方、***作为担保方签订《还款协议》，内容为：甲乙双方于2016年8月24日签订的吉林省国文药业股份有限公司办公楼及仓库消防系统工程（合同编号：ZY-201608001）合同，合同额为880，000元，工程于2017年7月17日取得建筑消防设施检测合格报告，于2017年9月7日取得消防验收合格证。根据合同合同条款第三条第3款，“消防检测及验收合格，甲方预留质保金总工程款的5%，其余工程款一次性付清”；本工程质保期一年，质保期至2018年9月7日期满。本工程总合同额为：880000元，甲方于2016年12月28日、2017年10月9日两次共支付工程款464000元，尚欠乙方工程款416000元。双方友好协商，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就剩余工程款支付达成以下还款协议，兹共同遵守。1、还款期限：甲方于2020年6月30日前付清全部款项，即416000元。2、执行协议期间，如甲方未能按约定期限前付清全部款项，则甲方除支付应支付款项外，还需按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的肆倍支付违约金（计息起息日自2017年9月7日取得消防验收合格之日起计息，计息金额为416000元。其中担保方处加盖***印章。

一审法院认为，吉林省国文药业股份有限公司作为发包人与长春正阳实业有限公司作为承包人签订的《消防合同书》及吉林省国文药业股份有限公司作为甲方与长春正阳实业有限公司作为乙方、***作为担保方签订的《还款协议》，均系各方真实意思表示，内容未违反法律规定，各方应按协议履行各自义务。根据《还款协议》“1、甲方于2020年6月30日前付清全部款项，即416000元。2、执行协议期间，如甲方未能按约定期限前付清全部款项，则甲方除支付应支付款项外，还需按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的肆倍支付违约金（计息起息日自2017年9月7日取得消防验收合格之日起计息，计息金额为416000元。”所以对长春正阳实业有限公司所张的工程款416000元，本院予以支持。关于违约金一项，三方在《还款协议》中约定2020年6月30日前支付工程款，吉林省国文药业股份有限公司未如期支付，应承担违约金，数额根据协议约定并未超出法律规定，且还款期限不能确定，所以对长春正阳实业有限公司所主张的按照剩余工程款的30%，即123800元，本院予以支持吉林省国文药业股份有限公司抗辩认为违约金过高的不予支持。关于***抗辩认为其对吉林省国文药业股份有限公司的债务不应承担法律责任的意见，作为完全民事行为能力人，且为公司工作人员应对自己公章的使用负有注意义务及承担不利后果，其主张的对《还款协议》的存在及其内容并不知情，不足以对抗在该《还款协议》上盖章的行为。因《还款协议》中未约定保证方式根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。该《还款协议》形成于该《中华人民共和国民法典》施行之前，故对***的抗辩意见均不予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决如下：一、被告吉林省国文药业股份有限公司于本判决生效后立即支付原告长春正阳实业有限公司工程款416000元及违约金123800元，共计539800元；二、被告***对本判决第一项确定的被告吉林省国文药业股份有限公司应付款项承担连带给付责任；三、被告***承担连带给付责任后，有权向被告吉林省国文药业股份有限公司追偿。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9198元减半收取为4599元由被告吉林省国文药业股份有限公司、被告***负担。

除一审查明事实外，本院二审另查明：《还款协议》签订时系国文药业工作人员加盖的***名章，正阳实业亦认可没有见过***。

本院认为，《还款协议》对本案上诉人***不发生法律效力，***对国文药业欠款及违约金不承担连带给付责任。首先，《还款协议》上***名章并非其本人或具有其授权的人员加盖，无法证实系其本人真实意思表示。其次，从正阳实业提供的施工及工程款给付情况上看，除《还款协议》中担保方有***名章外，不能体现本案上诉人***与案涉工程存在关联，《还款协议》中“***”的名章与本案上诉人并不具有对应性。再次，国文药业主张***承担连带保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”规定，正阳实业未提供证据证实其在2020年12月30日前向***主张承担连带保证责任，其于2021年5月7日提起诉讼要求***承担连带保证责任已超过法定期限，***亦不需承担保证责任。

综上，原判决认定部分事实不清，适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、维持长春新区人民法院（2021）吉0193民初1437号民事判决第一项；

二、撤销长春新区人民法院（2021）吉0193民初1437号民事判决第二、三项；

三、驳回长春正阳实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9198元减半收取4599元，由国文药业承担；二审案件受理费9198元，由正阳实业负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　迪

审判员　张海胶

审判员　冯红红

二〇二一年十月十八日

书记员　郑美玲