絙江千岛建设有限公司、上海世方建筑工程有限公司等债权人代位权纠纷一审民事判决书

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浙江省舟山市定海区人民法院

民事判决书

（2021）浙0902民初3048号

原告：浙江千岛建设有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道沙田街56号汇隆大厦9层。

法定代表人：陈满来，董事长。

委托诉讼代理人：毛耕炜，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。

被告：舟山铭隆置业有限公司，住所地浙江省舟山市定海区金塘镇大丰新道东路19号2号楼318室。

法定代表人：胡龑，董事长。

委托诉讼代理人：周臻宇，浙江思伟律师事务所律师。

第三人：上海世方建筑工程有限公司，住所地上海市青浦区外青松公路5045号508室Y区36号。

法定代表人：沈雪蛟，执行董事。

原告浙江千岛建设有限公司（以下简称浙江千岛公司）与被告上海世方建筑工程有限公司（以下简称上海世方公司）、舟山铭隆置业有限公司（以下简称舟山铭隆公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理，浙江千岛公司于审理中变更案由为债权人代位权纠纷。本院经审理后，作出（2020）浙0902民初22号之一民事裁定，驳回浙江千岛公司的起诉。浙江千岛公司不服提起上诉后，浙江省舟山市中级人民法院作出（2021）浙09民终204号民事裁定，撤销（2020）浙0902民初22号之一民事裁定，指令本院审理。原告变更诉讼请求及当事人诉讼地位后，本院于2021年8月6日立案受理原告浙江千岛公司与被告舟山铭隆公司、第三人上海世方公司债权人代位权纠纷一案。原告浙江千岛公司的法定代表人陈满来及其委托诉讼代理人毛耕炜、被告舟山铭隆公司的委托诉讼代理人周臻宇到庭参加诉讼，第三人上海世方公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。

浙江千岛公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告舟山铭隆公司代为清偿第三人上海世方公司欠付原告的工程款5457254.47元，履约保证金489742元，共计5946996.47元，并支付该款自起诉之日起至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2．判令原告有权就上述工程价款在拍卖金塘文旅小镇一期工程的所得价款中优先受偿；3．判令被告舟山铭隆公司支付原告保全申请费5000元、保全担保保险费18000元。诉讼过程中，原告减少第1项诉讼请求金额为要求判令被告舟山铭隆公司代为清偿第三人上海世方公司欠付原告的工程款5048653.07元，履约保证金489742元，共计5538395.07元，并明确利息起算时间为2020年1月2日。事实和理由：2018年10月中旬，上海世方公司与原告签订《金塘文旅小镇一期项目桩基础工程施工分包合同》，约定：由原告承包金塘文旅小镇一期桩基础工程，方式为包工包料，施工工期为40日历天，合同总价（含税）9794815元，采用综合单价包干，工程量按实结算；工程款支付方式为钻孔桩工程量完成50％时，钻孔桩工程量完成100％时，支付至已完成工程量的65％；管桩工程量完成50％时，支付至已完成工程量的60％，管桩工程量完成100％时，支付至已完成工程量的65％；工程达到＋0.000结构节点时，桩基工程支付至已完成工程量的70％；结算完成后30个工作日内支付至结算价的95％，余5％作为质保金；质保期从桩基工程验收合格后一年止；质保期结束后30日内支付结算价的5％；本工程设合同总价10％的履约保证金979481.50元，在首笔工程进度款支付前7天内缴纳，桩基工程全部结束，返还履约保证金50％，桩基工程全部合格，返还履约保证金80％，＋0.000结构完成，履约保证金全部返还。合同还约定了违约责任等条款。合同签订后，原告按约完成了桩基工程施工，第三人陆续支付工程款6366629.93元。原告于2019年7月向第三人和被告提交了竣工结算报告等材料，但第三人迟迟未提交造价审核单位审核，也未与原告结算。原告提交的结算价为11823884.40元，扣除已支付工程款，第三人尚需支付工程款5457254.47元。另，原告支付了履约保证金979482元，第三人尚未退还489742元。原告施工的桩基工程已验收合格，但该项目整体工程因建设单位资金链断裂，于2019年10月停工。现被告欠付第三人工程款，但第三人怠于向被告主张，原告遂诉至法院。

舟山铭隆公司辩称，原告的第1项诉讼请求要求被告代为清偿的表述，不符合债权人代位权诉讼的要求。根据建设工程司法解释二的规定，只有实际施工人才享有对发包人的债权人代位权，原告并非实际施工人，因此不享有债权人代位权。即便原告符合原合同法第七十三条的规定可以作为债权人提起代位权诉讼，但不符合债权人代位权成立的条件。首先，原告对第三人不享有合法债权。事实上，原告完成的桩基工程存在严重的质量问题，第三人进行了补桩，桩基工程至今未取得合格验收报告，不满足付款条件。第二，被告不欠第三人工程款。上海世方公司因资金链断裂致承包的涉案项目工程严重拖延，构成严重违约，应向被告进行赔偿。目前，工程已由新的施工单位进行施工，上海世方公司已退出。建设工程价款优先权仅承包人享有，原告无权要求代位行使。原告的第3项诉讼请求，保全申请费由法院根据法律规定处理，原告主张的保全担保保险费没有事实与法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

上海世方公司述称，一、原告系涉案建设工程合同的实际施工单位。第三人为该工程的总包单位，被告为建设单位，即发包人。第三人与被告同属三盛宏业集团。根据集团内部规定，涉案项目工程由第三人为总包进行备案，收取2％管理费。二、第三人就涉案工程合同项下对被告享有大于原告起诉金额的债权。截止目前为止，第三人与被告的债权已到期，在（2020）浙0902民初22号案件审理过程中，经法院委托鉴定后由浙江自贸区中昊工程管理有限公司出具造价鉴定意见，涉案工程造价为11415283元。根据第三人与被告的约定，建设单位允许第三人在其中收取2％的税管费作为利润和总包管理时的配合费用，故被告应支付第三人涉案桩基础工程总价为11648247.95元。截止目前，第三人收到被告支付的工程款6496561.15元，第三人在扣除由原告承担的必要费用2％后，已将6366629.93元支付给原告。现被告欠付第三人涉案工程款5151686.80元，致第三人未付原告工程款5048653.07元。三、第三人暂无法履行向被告催收的义务。截止目前，第三人因经营情况不佳，尚未通过诉讼等途径向被告追讨工程款。原告确对第三人享有债权，但第三人未向原告支付工程款系被告长期拖欠第三人工程款所致。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原告提供的《金塘文旅小镇一期项目桩基础工程施工分包合同》、《总包与分包单位安全生产管理协议》、《承诺书》、增值税专用发票、扣款业务自助回单，被告提供的《建设工程施工合同》（铭隆工合2018-20号）、《建设工程施工许可证》等证据，结合当事人的陈述，本院认定如下事实：2018年11月30日，被告舟山铭隆公司为发包人与承包人第三人上海世方公司签订编号为铭隆工合（2018）-20号的《建设工程施工合同》，该合同在建设管理部门备案。双方就金塘文旅小镇一期工程项目工程施工事项协商一致，约定：工程承包范围包括桩基础、土建、安装、市政、景观绿化、围墙及其他附属工程等施工总承包；计划开工日期为2018年12月10日，签约合同价暂定62585000元。2018年10月下旬，原告浙江千岛公司与第三人签订《金塘文旅小镇一期项目桩基础工程施工分包合同》，合同内容、原告按约支付给第三人履约保证金979482元、第三人先后共计支付给原告桩基础工程款6366629.93元并退还50％履约保证金489740元的事实，与原告诉称一致。

另，原告因本案纠纷提起（2020）浙0902民初22号案件诉讼前申请诉前保全，因此支出财产保全保险服务费18000元、保全申请费5000元。该案审理过程中，经原告申请，本院委托浙江自贸区中昊工程管理有限公司对涉案工程的项目的桩基础工程造价费用进行司法鉴定。该鉴定机构出具《工程造价咨询报告书》，结论为金塘文旅小镇一期项目桩基础工程造价为11415283元。

本案的争议焦点有两项，一是原告是否对第三人享有合法债权；二是第三人是否对被告享有到期债权而怠于行使，如享有，债权金额为多少。本院作如下认定：

关于争议焦点一。

原告于2019年10月第三人就涉案工程项目停工时早已经完成桩基础工程，双方一直未结算，主要原因应在第三人处。现第三人实际对原告以鉴定结论确定的桩基础工程造价11415283元进行结算，目前其尚欠原告工程款5048653.07元一节并无异议。原告对第三人享有的该债权系合法债权。被告以原告施工的桩基础工程存在质量问题为由主张原告对第三人不享有合法债权，不成立。被告主张原告施工的桩基础工程的质量是否存在问题一节，原告提供的低应变动测检测报告中虽显示有部分Ⅲ类桩、Ⅳ类桩，但根据当事人在本案庭审及（2020）浙0902民初22号案件庭审中的陈述，第三人进行地下室的施工，对桩基有一定的影响。从第三人未要求原告补桩而自行补桩，也未要求原告支付补桩费用的情况看，原告主张系第三人进行地下室施工导致桩基存在缺陷有一定的可信度。这种情况下，被告主张桩基础工程存在严重质量问题应承担举证责任，现其未能举证证明，应承担不利的法律后果。故本院对被告主张的该节事实不足以认定。

关于争议焦点二。

原告主张第三人对被告享有到期债权，且主张仅按桩基础工程的欠付款项为到期债权，被告尚欠第三人桩基础工程款5151686.85元和履约保证金489742元，共计5641428.85元，认为被告无权就其与第三人之间的其他债权债务关系主张抵销。被告不认为第三人对其享有到期债权，且认为应就总包工程计算工程款，被告已超额支付工程款62824051.50元。为此，被告提供了中国工商银行往来历史明细清单、中国银行付款回单及中国银行存档的工程款支付申请、工程款支付报审表等审批材料、《关于垫付金塘文旅小镇一期项目民工工资的函》。原告认为，通过审批材料可以判断被告与第三人之间另行单独签订有桩基础工程合同，合同编号为铭隆工合2018-07号，还另外签订有除桩基础工程之外的总包合同，合同编号为铭隆工合2018-29号。原告为此提供资金调拨令、银行电子回执图片打印件，以证明其中被告于2018年11月2日、2018年11月30日、2018年12月3日分别支付给第三人的20000000元、3150000元、11390493.35元，并非支付工程款，且其中200000000元的支付时尚未签订。被告对原告提供的上述证据的真实性有异议。本院经审查认为，被告与第三人之间系建设工程施工合同关系，双方之间的建设工程合同应以备案的编号为铭隆工合（2018）-20号的《建设工程施工合同》为准。被告自2018年11月2日起至2019年10月11日通过银行转账给第三人的方式，陆续共计支付62824051.50元，其中2018年11月2日银行转账20000000元摘要载明“预付工程款”，2019年4月18日银行转账625850元附言载明“建筑工程民工工资专用款”，2019年9月26日银行转账200000元附言载明“补桩工程款”，其余十余次银行转账均摘要或附言“工程款”。被告提供的审批材料中虽出现其他合同编号，但因属于其内部付款审批，如确存在违规等情况，并非本案审查与处理对象。被告与第三人均系独立的法人，其双方之间系建设工程施工合同关系，建设工程合同应以备案的编号为铭隆工合（2018）-20号的《建设工程施工合同》为准。现原告未能提供确凿的证据证实双方之间存在其他法律关系，而原告提供的资金调拨令、银行电子回执图片打印件证据形式不符合法律规定，不足以推翻被告支付款项为涉案工程项目的工程款。同时，结合《关于垫付金塘文旅小镇一期项目民工工资的函》，该函件由第三人、舟山市定海区金塘镇人民政府等共同盖章于2020年1月10日发函给被告，载明被告已累计支付6282万元等，要求被告先行垫付民工工资2000000元。无论是此时还是收到被告转账支付款项时，第三人均未系支付工程款提出异议。此亦可印证第三人认可被告系支付工程款。此外，被告与第三人在（2020）浙0902民初22号案件庭审中对第三人于2019年9月底停工时已完成工程量的造价约两三千万一节并无异议。2020年下半年，涉案工程项目已由其他施工单位进行施工。被告与第三人之间的债权债务及于总包的工程项目，应就总包项目工程款进行结算，并非仅就桩基础工程部分进行结算。并且，被告提出的第三人严重拖延而构成违约，应承担违约责任一节也可能对双方最终结算工程款，确定债权债务关系产生影响。现未有证据证实被告与第三人进行结算。综上，原告主张第三人对被告享有到期债权而怠于行使一节，依据不足，本院不予认定。

本院认为，法律规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，原告根据该法律规定提起债权人代位权诉讼，系其自行选择救济途径的权利，被告的相关该部分抗辩意见，本院不予采纳。同时，法律规定，债权人行使代位权，应当符合以下条件，一是债权人对债务人的债权合法；二是债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；三是债务人的债权已到期；四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，经本院审查，第三人对被告享有到期债权一节，不足以认定，故原告主张债权人代位权不符合上述第二项条件，其向被告主张代位权，依据不足。原告的各项诉讼请求均以债权人代位权提出，故本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释［1999］19号）第十一条、第十三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决如下：

驳回原告浙江千岛建设有限公司的诉讼请求。

案件受理费53429元，由原告浙江千岛建设有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。

审判长沈妙军

人民陪审员张信康

人民陪审员陈忠武

二○二二年一月二十六日

书记员金力