河南省恒昌防水防腐有限公司长春分公司与吉林省建筑装饰集团有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民事判决书

（2014）长民四终字第366号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：河南省恒昌防水防腐有限公司长春分公司。住所：长春市朝阳区。

代表人：*心中，该公司总经理。

委托代理人：***，*****律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：吉林省建筑装饰集团有限公司。住所：长春市高新开发区。

法定代表人：***，董事长。

委托代理人：**，副经理。

委托代理人：***，***信律师事务所律师。

上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司长春分公司（简称恒昌长春分公司）与上诉人吉林省建筑装饰集团有限公司（以下简称建筑装饰公司）承揽合同纠纷一案，因不服长春市双阳区人民法院（2012）双民初字第989号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒昌长春分公司负责人*心中及其委托代理人***，上诉人建筑装饰公司委托代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长春恒昌分公司原审时诉称：2009年6月原告与被告达成了口头承揽合同，商定由原告为被告奢岭校区部分楼宇单体屋面、地下室、卫生间等项目的防水工程进行施工与维修。双方约定，由被告为原告提供符合开工的必要条件，该承揽工程计划开工时间为2009年6月，原告按照被告要求进行施工，不预计竣工时间；工程质量执行国家相关的规范或被告认可的标准；除原告施工所用水泥由被告提供外，其它材料均由原告包工包料；工程价款平屋面防水层承揽费40/㎡元（其中防水层30元/㎡，隔气层10元/㎡）；坡屋面防水层15元/㎡；隔气层12元/㎡；地下室防水层15元/㎡；卫生间防水层15元/㎡。工程开工后，被告每月支付原告当月已完工程总造价款的65%至整个工程完工，工程全部竣工后，被告支付剩余全部承揽工程款，双方还约定了其他事宜。口头合同生效后，原告投入了大量资金、人力和设备等，最终工程均按照被告的要求保质保量完工，被告的相关部门、人员对工程的项目、工程量、质量等进行了确认、结算、验收并接收使用至今。原告2010年将竣工验收合格工程交付被告使用后，被告并未按照约定及时向原告支付工程款。故请求判令被告立即给付拖欠承揽工程款917065.50元，并从2010年10月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息损失到一审判决之日；被告承担全部诉讼费用。

建筑装饰公司原审时辩称：原告的起诉与实际不符。双方约定施工单价为屋面防水层27元/㎡，屋面隔气层10元/㎡，高分子防水层14元/㎡，之后价格没有变动，原告主张的单价没有依据。工程量计算与被告的图纸相差很多，与实际不符。因工程质量不合格，原告施工的屋面、地下室和卫生间防水存在渗漏。原告于2012年1月18日为被告出具承诺书，承认施工的防水工程存在质量问题，同意无条件整改，并承担一切费用，如不整改，则无权索要工程款。但原告并未按照承诺予以维修和返修。原告起诉的工程单价、工程量等未经被告验收和结算，故原告的请求没有事实依据，与事实不符，应驳回原告的诉讼请求。同时按原告给被告出某某的在2012年2月至2012年5月10日完成整改，并承担一切费用，如未按期整改或整改后仍存在质量问题，原告愿意放弃领取剩余工程款的权利的承诺，要求原告承担被告自行维修支付的维修费81630元，尚需维修费1023636元，共计1105266元，并承担反诉费用。

原审法院经审理查明：原、被告于2009年6月达成口头承揽合同，被告将承包的吉林建筑工程学院建筑装饰学院（现长春建筑学院）奢岭新校区交通系教学楼、交通系宿舍楼、建筑系教学楼、建筑系宿舍楼、教师公寓、校长官邸、土木教学楼、土木实验楼、土木系宿舍楼H4、城建系宿舍楼、环艺教学楼、环艺宿舍楼、一食堂、二食堂、报告厅等共十五栋楼的屋面防水、隔气层及室内卫生间防水工程承包给原告，除施工所用水泥和沙子由被告提供外，其他材料由原告包工包料；工程质量标准为合格，工程量以实际工程量为准，价格以口头约定为准，工程开工时间2009年7月，工程竣工时间是2010年11月。工程施工过程中及工程竣工后，被告共向原告支付了工程款735000元。2011年11月工程竣工后，原、被告对工程没有进行正式的竣工验收及签署竣工验收报告，在被告接收后，因工程出现质量问题，2012年1月18日原告负责人为被告出具承诺书，承认施工的防水工程存在质量问题，同意无条件整改，并承担一切费用，对发包人及建设单位已维修的费用同意从工程款中扣除，承诺如未按期整改或整改后仍存在质量问题，原告放弃领取工程款，如有不足，还另行给付维修费，整改前，本人承诺提供整改方案，经发包人及建设单位审核同意后按方案施工。原告出具承诺书后，并未进行整改，被告多次自行或委托他人对工程进行维修，原告起诉前的维修费用为60880元，起诉后与吉林省艺烨建筑装饰工程有限公司签订了屋面防水修缮施工合同，与长春市鼎途房屋修缮有限公司签订了防水修缮合同，共花费维修费用1427674.50元。原告请求被告给付剩余工程款917065.50元及利息；被告反诉请求原告给付维修费1427674.50元。在诉讼中，原告提出对承揽工程的工程量和工程造价进行鉴定，被告提出对维修费用进行司法鉴定，因双方均不能提供鉴定机构所需材料，致鉴定机构未予鉴定。

原审法院认为：原、被告达成的口头承揽合同是双方真实意思表示，应为有效合同。对于原告提出的按照口头约定的价格即平屋面防水层30元/㎡，平屋面隔气层10元/㎡；坡屋面防水层15元/㎡；隔气层12元/㎡；地下室防水层15元/㎡；卫生间防水层15元/㎡的单价进行计算，工程量以工程项目负责人提供的实际面积为准，要求被告给付剩余工程款917065.50元及利息的诉讼请求，因原告提供的魏某某、***、高某某、***、***等人签字的结算单、验收单等均为复印件，提供的王某的录音资料中又无法证明王某的身份，上述人员均未出庭作证，原告又未提供其他证据予以佐证，被告对以上证据的真实性不认可，且对口头约定的价格、实际施工面积均提出异议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出某某的证言；（三）存有疑点的试听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”之规定，对原告提供的上述证据不予采信，至于原告诉请要求被告给付拖欠工程款917065.50元的主张，因原告未能提供鉴定所需材料，对施工图纸双方存在争议，相关鉴定机构未予进行鉴定，且原告在给被告的承诺书中已承认其施工的工程质量不合格，并同意返修至合格为止，否则放弃请求剩余工程款的主张，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对原告的诉讼请求不予支持。对于被告提出的依据原告出某某的承诺书要求原告给付因工程质量不合格所花费的维修费用1427674.50元的反诉主张，因被告提供的维修费用的证据均是被告单方面形成，未经原告的同意，原告对维修意见未认可，对维修方案和维修费用双方产生争议，且被告无法提供鉴定机构鉴定所需材料，鉴定机构终止进行鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被告应承担举证不能的后果，因此本院对被告的反诉请求亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回原告河南省恒昌防水防腐有限公司长春分公司的全部诉讼请求。二、驳回被告吉林省建筑装饰集团有限公司的全部反诉请求。案件受理费12971元，由原告河南省恒昌防水防腐有限公司长春分公司负担；反诉费8825元，由被告吉林省建筑装饰集团有限公司负担。

宣判后，上诉人恒昌长春分公司、建筑装饰公司均不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉人恒昌长春分公司上诉请求：撤销原审判决，改判建筑装饰公司立即给付拖欠的工程款917065.50元；一、二审诉讼费由建筑装饰公司负担。其上诉理由：一、原审认定事实不清。1．恒昌长春分公司具体施工工程量和单价已由建筑装饰公司负责施工管理的人员确认，总价款为1658981．61元，原审未认定。2．恒昌长春分公司施工的工程虽未经验收，但建筑装饰公司负责分项验收的人员签署的工程验收表，已证明施工的工程合格。上述事实的相应证据虽然是复印件，但有建筑装饰公司负责施工人员王某的录音佐证，应当予以确认。二、原审中建筑装饰公司自认合同总价款1278043．10元，扣除已付73．5万元，建筑装饰公司应支付的工程款为543043．10元，原审驳回上诉人恒昌长春分公司全部诉讼请求明显错误。三、建筑装饰公司迫使恒昌长春分公司签字的承诺书应认定无效。承诺书并非恒昌长春分公司真实意思表示，限制了恒昌长春分公司的合法权利应确认无效。恒昌长春分公司在签署承诺书后，积极与建筑装饰公司协商，但建筑装饰公司不让恒昌长春分公司进入现场维修，导致恒昌长春分公司后期无法维修。综上，原审认定事实错误，适用法律不当。

上诉人建筑装饰公司辩称：原审驳回恒昌长春分公司的诉讼请求并无不当。1.恒昌长春分公司出具的承诺书是双方的真实意思表示，合法有效。根据承诺书约定，恒昌长春分公司对其存在质量问题的工程无条件整改并承担一切费用，否则放弃尾款。恒昌长春分公司没有按照承诺书履行，而且在诉讼过程中，也未予维修，其要求剩余工程款没有相应依据。2.关于恒昌长春分公司提供的王某录音，不能确定是王某，日期不对，不具有证据的真实性、合法性、关联性，不能证明待证事实。

上诉人建筑装饰公司的上诉请求：撤销原审判决第二项，改判恒昌长春分公司给付防水工程返修费1427674.50元；一、二审诉讼费由恒昌长春分公司负担。上诉理由：恒昌长春分公司施工的工程存在严重渗漏等质量问题，2012年1月18日恒昌长春分公司书面承诺负责无条件整改，整改工期为2012年2月5日至同年5月10日，并承担一切费用。否则放弃领取剩余工程款，承担赔偿责任，另行支付维修费用。恒昌长春分公司一直未按约定进行维修，一审法院组织双方当事人对现场实地查验，恒昌长春分公司的施工存在严重渗漏等质量问题。建筑装饰公司另行委托他人进行维修，维修实际费用为1427674.50元。此款应当由恒昌长春分公司承担，原审未予支持不当。

恒昌长春分公司辩称：第一，恒昌长春分公司根据约定履行了施工合同，工程质量得到装饰集团的书面认可，并在没有进行办理竣工验收手续投入使用至今，即使存在部分质量瑕疵，恒昌公司也免除质量瑕疵担保责任；第二，书面承诺是基于得到建筑装饰公司支付10万工程款，并不是恒昌长春分公司的真实意思表示，其中的内容也对恒昌长春分公司显失公平，因此该承诺对恒昌长春分公司不能发生法律效果，不能认定恒昌长春分公司放弃工程款；第三，通过原审举证的录音资料，能够确认恒昌长春分公司多次要求进行维修，但是建筑装饰公司不允许恒昌长春分公司进入现场；第四，建筑装饰公司所举证的维修费用1427674.50元，没有恒昌长春分公司的参与，所举证的证据不能证明具体的维修部位，该证据材料与本案没有关联性，况且都是本案诉讼之后产生的费用，因此原审法院驳回反诉请求事实清楚，证据确认充分。

本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。

另查明：2012年1月18日恒昌长春分公司代表人负责人为建筑装饰公司出具承诺书，内容：“本人于2008年8月至2011年12月31日期间承包吉林省建筑装饰集团有限公司（发包人）承建的吉林建筑工程学院建筑装饰学院（建设单位）各单体栋号屋面防水及室内卫生间防水工程（包工包料），因本人单方面原因，导致该项工程存在质量问题，漏水严重，未能达到发包人及建设单位验收和使用要求，本人承诺：1．本人负责对该项工程无条件整改，整改工期为2012年2月5日至2012年5月10日，本人保证完成整改工程，并承担与该项工程相关的一切费用（因含整改对棚面、地面、大白、瓷砖、理石、洁具及配件等破坏并重新恢复原状的费用），使该项工程整体达到发包人、建设单位验收和使用要求。2．为了不影响建设单位使用，由发包人和建设单位对存在严重质量问题的单体栋号已维修完毕的部分，本人同意承担此项维修产生的一切费用，发包人有权从本人剩余的工程款中扣除。3．如本人未按整改工期开、竣工，或整改后工程仍存在质量问题，本人愿意放弃领取剩余工程款的权利，由发包人或建设单位或委托他人进行维修，本人无异议；如本人剩余工程款不足以支付维修费用，本人愿意承担赔偿责任，另行支付维修费用。4．整改前，本人承诺提供整改方案，经发包人及建设单位审核同意后按方案施工。”

本院认为：

一、关于上诉人恒昌长春分公司出具的承诺书效力及上诉人建筑装饰公司是否应支付剩余工程款的问题。2012年1月18日恒昌长春分公司负责人出具的承诺书，是当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。上诉人恒昌长春分公司主张该承诺书无效，没有法律依据，本院不予支持。该承诺书形成于工程交付使用之后，上诉人恒昌长春分公司在承诺书中认可“施工的工程质量存在质量问题，漏水严重。”据此，上诉人恒昌长春分公司提出工程已交付使用，工程质量合格的主张，依据不足，本院亦不予支持。上诉人恒昌长春分公司承诺“整改工期为2012年2月5日至2012年5月10日。如本人未按整改工期开、竣工，或整改后工程仍存在质量问题，本人愿意放弃领取剩余工程款的权利，由发包人或建设单位或委托他人进行维修。”但上诉人恒昌长春分公司未按照约定履行，其主张剩余工程款没有相应依据。关于上诉人恒昌长春分公司提供的王某录音，不能证明上诉人建筑装饰公司拒绝恒昌长春分公司维修的事实，且在诉讼过程中，恒昌长春分公司对质量不合格工程既未提供维修方案，也未进行维修。因此，上诉人恒昌长春分公司主张上诉人建筑装饰公司支付剩余工程款917065.50元没有事实及法律依据，本院不予支持。

二、关于上诉人恒昌长春分公司是否应支付上诉人建筑装饰公司维修费用1427674.50元的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，上诉人恒昌长春分公司认可工程质量存在问题，但双方对质量不合格部分、具体维修费用未达成一致意见，上诉人建筑装饰公司对上述事实仍负有举证责任。在一审时，因其不能提供工程施工图纸，致使鉴定无法进行。因此，上诉人建筑装饰公司应当对该事实承担举证不能的法律后果。其次，上诉人恒昌长春分公司对维修费用1427674.50元不认可，而且该费用超过上诉人建筑装饰公司自认的工程总价款1278043．10元，实际情况无法确认。上诉人建筑装饰公司的主张，依据不足，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人恒昌长春分公司、上诉人建筑装饰公司的上诉理由均不能成立。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30619元，上诉人河南省恒昌防水防腐有限公司长春分公司负担12970元，上诉人吉林省建筑装饰集团有限公司负担17649元。

本判决为终审判决。

审判长白业春

代理审判员杨鹤

代理审判员***

二〇一四年九月二十五日

书记员丁伟