吉林省建筑装饰集团有限公司
河南省恒昌防水防腐有限公司长春分公司与吉林省建筑装饰集团有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
长春市双阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）双民初字第989号
原告（反诉被告）河南省恒昌防水防腐有限公司长春分公司。
地址长春市朝阳区。
法定代表人邓心中，分公司总经理。
委托代理人索若飞，分公司法律顾问。
被告（反诉原告）吉林省建筑装饰集团有限公司。
地址长春市高新开发区。
法定代表人孙爱东，董事长。
委托代理人陈新，副经理。
委托代理人徐宏举，吉林源信律师事务所。
原告河南省恒昌防水防腐有限公司长春分公司（简称长春恒昌分公司）诉被告吉林省建筑装饰集团有限公司（以下简称装饰集团公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告恒昌长春分公司负责人邓心中、委托代理人索若飞、被告装饰集团公司的委托代理人陈新、徐宏举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告长春恒昌分公司诉称，2009年6月份原告与被告达成了口头承揽合同，商定由原告为被告奢岭校区部分楼宇单体屋面、地下室、卫生间等项目的防水工程进行施工与维修。双方约定，由被告为原告提供符合开工的必要条件，该承揽工程计划开工时间为2009年6月，原告按照被告要求进行施工，不预计竣工时间；工程质量执行国家相关的规范或被告认可的标准；除原告施工所用水泥由被告提供外，其他材料均由原告包工包料；工程价款平屋面防水层承揽费40／㎡元（其中防水层30元／㎡，隔气层10元／㎡）；坡屋面防水层15元／㎡；隔气层12元／㎡；地下室防水层15元／㎡；卫生间防水层15元／㎡。工程开工后，被告每月支付原告当月已完工程总造价款65%至整个工程完工，工程全部竣工后，被告支付剩余全部承揽工程款，双方还约定了其他事宜。口头合同生效后，原告投入了大量资金、人力和设备等，最终工程均按照被告的要求保质、保量完工，被告的相关部门、人员对工程的项目、工程量、质量等进行了确认、结算、验收并接收使用至今。原告2010年将竣工验收合格工程交付被告使用后，被告并未按照约定及时向原告支付承揽工程款，虽经原告多次要求尽快支付所欠承揽工程欠款及利息，但时至今日，被告始终以各种理由推托不予偿付。故请求判令被告立即给付拖欠承揽工程款917，065.50元，并从2010年10月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息损失到一审判决之日，由被告承担全部诉讼费用。
被告装饰集团公司辩称，原告的起诉无事实和法律依据，与实际不符，我们约定施工单价为屋面防水层27元／㎡，屋面隔气层10元／㎡，高分子防水层14元／㎡，之后价格没有变动，原告主张的单价没有依据。工程量计算上与我方的图纸相差很多，与实际不符。因工程质量不合格，原告施工的屋面、地下室和卫生间防水存在渗漏，原告于2012年1月18日为被告出具承诺书，承认施工的防水工程存在质量问题，同意无条件整改，并承担一切费用，如不整改，则无权索要工程款，但原告并未按照承诺予以维修和返修；原告起诉的工程单价、工程量等未经我方验收和结算，故原告的诉讼请求没有事实依据，与事实不符，应驳回原告的诉讼请求，同时按原告给被告出具的在2012年2月至2012年5月10日完成整改，并承担一切费用，如未按期整改或整改后仍存在质量问题，原告愿意放弃领取剩余工程款的权利的承诺，要求原告承担被告已维修完毕的维修费81630元，尚需维修费1023636元，共计1105266元，并承担反诉费用。
原告长春恒昌分公司为支持自己的主张向法庭提供了以下证据：
第一组证据：奢岭小区结算书：
1，被告技术负责人魏松君等2010年11月11日签署的土木教学楼、土木实验楼、H4学生公寓楼结算单，证明原告施工，总面积为21150㎡，价款按照双方约定的价格计算。
2，鲁春利2010年11月25日签署的环艺教学楼、二食堂结算单一页，证明原告施工的项目及数量23101平方米，价款是370500元。
3，李永世等2010年11月10日签署的城建系宿舍楼结算单，证明施工量23101平方米，价款是67260元。
4，高洪亮2010年10月20日所签署的教师公寓、校长官邸、建筑系教学楼结算单，证明施工量21931平方米，价款192257元。
5，高洪亮2010年10月20日签署的交通系教学楼、交通系宿舍楼、建筑系宿舍楼结算单，证明施工量19929平方米，价款318120元。
6，潘雷等2010年10月18日签署的第一部屋面防水找坡维修表，证明因主体变动发生维修费4150元。
7，高洪亮等2010年9月22日签署的交通系防水维修量计算单，证明工程量622平方米，价款12480元。
8，刘泽明2009年10月26日签署的环艺系教学楼、学生一食堂结算单，证明施工屋面隔气层面积1020平方米，厨房、卫生间防水面积772平方米，合计1792平方米，价款21008元。
9，高洪亮、陈建全2009年10月29日签署的教学楼、学生宿舍隔气层结算单，证明施工量3597平方米。
10，高洪亮、陈建全2009年10月29日签署的隔气层、防水层结算单，证明隔气层施工量坡面322平方米、平面958平方米；坡面防水层322平方米。
11，李永世、徐爱兵2009年7月28日签署的学术报告厅地下防水工程量清单，证明地面防水施工量1124.41平方米，剪力墙防水面积967.75平方米。
12，高洪亮、陈建全2009年10月29日签署的隔气层、防水层清单，证明原告隔气层施工量2982平方米，防水层施工量1380平方米。
13，徐爱兵2009年10月28日签署的屋面防水工程结算清单，证明施工屋面2205.9平方米，女儿墙面积345.3平方米。
14，徐爱兵2009年10月19日签署的环艺系学生宿舍屋面防水工程量清单，证明施工屋面隔气层8500平方米，屋面防水层6600平方米。
15，宋艳文2009年10月18日签署的第三项目部邓心中防水工程量清单，证明原告施工土木教学楼屋面隔气层4200平方米，土木系实验楼屋面隔气层2300平方米，土木系学生宿舍系H4屋面隔气层2400平方米、屋面防水层2600平方米、卫生间防水550平方米。
16，高洪亮、陈建全2009年10月19日签署的第四项目部建筑系教学楼防水工程项目清单，证明施工受声室、音响室底板下防水层205平方米，剪力墙外侧防水层586平方米。
17，鲁春利、潘雷等2010年9月25日签署的第一项目部屋面防水工程验收表，证明原告施工的一食堂、二食堂、环艺教学楼、环艺宿舍无渗漏，验收合格。
18，魏松君、潘雷等2010年9月26日签署的第三项目部屋面防水工程验收表，证明原告施工的土木系教学楼、土木系实验楼、H4宿舍楼无渗漏，验收合格。
19，高洪亮、潘雷等2010年9月16日签署的第四项目部屋面防水工程验收表，证明原告施工的交通系教学楼、交通系宿舍楼、建筑系宿舍楼、校长官邸、教师公寓无渗漏，验收合格。
20，李永世、潘雷2010年9月28日签署的第五项目部屋面防水工程验收表，证明原告施工的城建系宿舍楼无渗漏，验收合格。
第二组证据：原告负责人邓心中与被告项目负责人王健电话录音记录两份（当庭播放录音源后整理）：
21，2012年6月6日通话记录，证明原告已将施工结算单原件交给王健，王健已将原件交给了老板夫人处，不敢再给原告手中的复印件签字，担心老板夫人那份原件上没有王健签字，单位也不允许王健给原告签字。
22，2012年6月3日通话记录，证明王健是被告负责原告施工负责人；因为被告不让原告去维修，曾经给被告的项目负责人王健及主管领导吕总书面送达要求去维修的申请；王健不出庭是被告单位不允许出庭；被告对原告主张的单价都承认。
23，王健的电话号码及通话清单，证明前面邓心中与王健的录音来源于双方的通话。
第三组证据：
24，原告签字确认的防水工程量、工程费用统计表5页及与表格对应的A、B、C、D共4组被告人员签字的结算单，证明原告为被告施工的防水工程量、单价，总造价为1658981.64元。
经庭审质证，被告对证据1-20证明的内容有异议，提出证明人未出庭作证，而且证明人也不是我单位负责决算的人员；证明材料是复印件，不能作为证据使用；记载的工程量与事实不符，面积与图纸不符，工程的单价也不是我们约定的价格，故以上证据不能作为证据采信。对21-23证据的质证意见为：在录音中无法显示录制时间，无法确认是王建与邓心中通话，而且王建也不是我单位的职工，又未出庭作证，不能证明原告的主张，故以上证据不能作为证据使用。对证据24证明的工程量与实际不符，价格与约定的价格不符。
被告装饰集团公司为支持自己的主张向法庭提供了以下证据：
1，原告的收款收据六枚：与原告出示的结算书上的数额一致，证明被告已付给原告工程款735000元。
2，支票根原件及四张转账支票存根复印件，证明被告向原告支付73.5万元。
3，被告签字确认的防水工程工程量明细4页及15张图片，依据施工图纸及被告现场测量证明原告施工的15栋楼防水工程量、单价，工程总造价为1278043.10元。
4，原告负责人邓心中为被告出具的承诺书，证明原告的防水存在质量问题，同意无条件整改，并承担一切费用，对发包人及建设单位已经维修的费用从工程款中扣除，如未按期整改或整改后仍存在质量问题，原告放弃领取工程款，如有不足，另行给付维修费用，证明原告没有按照承诺书履行，已经放弃领取剩余工程款，还应承担发生的维修费用。
5，被告的现场照片一组，证明原告的防水质量存在严重漏水的事实，按照建筑工程质量保修办法，原告应当承担5年质量保证责任；原告计算的卫生间防水上返量与事实不符，说明原告计算的工程量虚假。
6，房屋建筑工程质量保修办法，证明防水工程的保修期为5年。
7，土木工程楼图纸，证明工程的设计情况，原告计算的工程量虚假，与我方通过图纸计算的数值不符。
8，另外14栋楼的建筑施工图纸，证明原告施工的面积与事实不符。
9，姚立军维修付款凭证，证明维修地点和支付维修费32250元。
10，刘东齐7420元的维修单，证明维修地点和支付维修费数额。
11，王顺利维修单据，证明卫生间维修等产生21960元费用。
12，证人王顺利的证言，证明原告施工的环艺教学楼、环艺宿舍楼防水质量不合格，存在严重漏水并已进行维修的事实。
13，证人韩忠岩的证言，证明原告施工的环艺教学楼、环艺宿舍楼防水质量不合格，存在严重漏水并已进行维修的事实。
14，被告制作的防水工程返修、维修的位置明细表，证明原告施工质量不合格的具体位置。
15，防水工程返修费用明细表及照片与附件，证明维修、返修原告施工的工程具体情况及需要支付费用1105266元。
16，装饰集团与装饰学院签订的协议，证明由于原告的施工存在漏水现象，为解决此问题，装饰集团同意由装饰学院负责维修，维修费用从装饰学院应当付给装饰集团的工程款扣除。
17，2013年9月8日长春建筑学院与吉林省艺烨建筑装饰工程有限公司签订的教师公寓屋面防水施工合同，证明因为原告施工质量不合格，漏水严重，由艺烨公司进行了维修，合同中规定了双方权利义务，合同总价款172250元，现工程已经结束，工程价款已给了103350元。
18，2013年6月20日长春建筑学院与长春市鼎途房屋修缮有限公司签订的卫生间防水修缮合同书，价款844132元，合同条款规定了材料的提供，现已付出工程款484000元，有长春鼎途房屋修缮有限公司发票。
19，材料票据，证明水泥价款77400元，发票687449.75元；沙子25200元，发票80165.10元；瓷砖232684元，发票215675.86元。
20，维修费用明细表，证明部分卫生间的维修费用，实际发生费用14198.50元。
以上证据经庭审质证，原告对证据1、2意见为：被告只提供收条，未提供发票和银行单及支票存根，不能证明已给付原告，故不能证明其主张。对证据3的质证意见为对真实性有异议，被告施工未提供图纸，按图纸计算是错误的。对证据4的意见为承诺书是被逼迫签署的，显失公平，无效。对证据5的质证意见为照片不符合证据要求，工程未经验收，被告已使用，应视为合格，该证据不能证明其主张。对证据6、7、8的质证意见为：工程未验收，被告已使用，原告已免除质量瑕疵责任，被告提供的图纸没有设计单位公章，无法确定是该工程图纸。对证据9-15的质证意见为：证人的证言是虚假的，提供的明细表不符合证据特征，没有制作人和制作时间。维修表是翻建费用表，故其主张无事实依据。对证据16的质证意见为：对维修部分已超过质量保证期限，其维修未取得原告的同意，与本案无关联性。对证据17、18、19、20的质证意见：被告签订的维修合同未经原告同意，对被告不产生法律约束力，不能证明是对原告施工部分有关的工程维修，这些行为与原告无关。
经审理查明，原、被告于2009年6月达成口头承揽合同，被告将承包的吉林建筑工程学院建筑装饰学院（现长春建筑学院）奢岭新校区交通系教学楼、交通系宿舍楼、建筑系教学楼、建筑系宿舍楼、教师公寓、校长官邸、土木教学楼、土木实验楼、土木系宿舍楼H4、城建系宿舍楼、环艺教学楼、环艺宿舍楼、一食堂、二食堂、报告厅等共十五栋楼的屋面防水、隔气层及室内卫生间防水工程承包给原告，除原告施工所用水泥和沙子由被告提供外，其他材料由原告包工包料；工程质量标准为合格，工程量以实际工程量为准，价格以口头约定为准，工程开工时间2009年7月，工程竣工时间是2010年11月。工程施工过程中及工程竣工后，被告共向原告支付了工程款735000元。2011年11月工程竣工后，原被告双方对工程没有进行正式的竣工验收及签署竣工验收报告，在被告接收后，因工程出现质量问题，2012年1月18日原告负责人邓心中为被告出具承诺书，承认施工的防水工程存在质量问题，同意无条件整改，并承担一切费用，对发包人及建设单位已维修的费用同意从工程款中扣除，承诺如未按期整改或整改后仍存在质量问题，原告放弃领取工程款，如有不足，还另行给付维修费，整改前，本人承诺提供整改方案，经发包人及建设单位审核同意后按方案施工。原告出具承诺书后，并未进行整改，被告多次自行或委托他人对工程进行维修，原告起诉前的维修费用为60880元，起诉后与吉林省艺烨建筑装饰工程有限公司签订了屋面防水修缮施工合同，与长春市鼎途房屋房屋修缮有限公司签订了防水修缮合同，共花费维修费用1427674.50元。原告请求被告给付欠剩余工程款917065.50元及利息诉至法院，被告反诉请求原告以给付维修费1427674.50元。
另查明，原告提出对承揽工程的工程量和工程造价进行鉴定，被告提出对维修费用进行司法鉴定，因其均不能提供鉴定机构所需材料，致鉴定机构中止鉴定。
上记事实，有原、被告当庭陈述；原、被告双方举证的土木教学楼、土木实验楼、H4学生公寓楼结算单；环艺教学楼、二食堂结算单；城建系宿舍楼结算单；教师公寓、校长官邸、建筑系教学楼结算单；交通系教学楼、交通系宿舍楼、建筑系宿舍楼结算单；第一部屋面防水找坡维修表；交通系防水维修量计算单；环艺系教学楼、学生一食堂的结算单；教学楼、学生宿舍隔气层结算单；隔气层、防水层结算单；学术报告厅地下防水工程量清单；隔气层、防水层的清单；屋面防水工程结算清单；环艺系学生宿舍屋面防水工程量清单；第三项目部邓心中防水工程量清单；第四项目部建筑系教学楼防水工程项目清单；第一项目部屋面防水工程验收表；第三项目部屋面防水工程验收表；第四项目部屋面防水工程验收表；第五项目部屋面防水工程验收表等复印件；电话录音记录；王健的电话号码及通话清单；原告的防水工程量、工程费用统计表及对应的A、B、C、D共4组结算单；工资结算清单及相应工资发放表、收据；收款收据；支票根及四张转账支票存根复印件；被告的防水工程工程量明细4页及15张图片；承诺书；现场照片；房屋建筑工程质量保修办法；土木工程楼图纸；14栋楼的建筑施工图纸；刘东齐维修单；王顺利维修单据；证人王顺利的证言；韩忠岩的证言；防水工程返修、维修的位置明细表；防水工程返修费用明细表及照片与其他附件；长春建筑学院与长春市鼎途房屋修缮有限公司签订的卫生间防水修缮施工合同书；长春建筑学院与吉林省艺烨建筑装饰工程有限公司签订的施工合同等证据材料在卷为凭，足资认定属实。
本院认为，原、被告达成的口头承揽合同是双方真实意思表示，已实际履行，应为有效合同。
对于原告提出的按照口头约定的价格即平屋面防水层30元／㎡，平屋面隔气层10元／㎡；坡屋面防水层15元／㎡；隔气层12元／㎡；地下室防水层15元／㎡；卫生间防水层15元／㎡的单价进行计算，工程量以工程项目负责人提供的实际面积为准，要求被告给付剩余工程款917065.50元及利息的诉讼请求，因原告提供的魏松君、鲁春利、高洪亮、李永世、刘泽明等人签字的结算单、验收单等均为复印件，提供的王健的录音资料中又无法证明王健的身份，上述人员均未出庭作证，原告又未提供其他证据予以佐证，被告对以上证据的真实性不认可，且对口头约定的价格、实际施工面积均提出异议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的试听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”之规定，本院对原告提供的上述证据不予采信，至于原告诉请的要求被告给付拖欠工程款917065.50元的主张，因原告未能提供鉴定所需材料，对施工图纸双方存在争议，相关鉴定机构未予进行鉴定，且原告在给被告的承诺书中已承认其施工的工程质量不合格，并同意返修至合格为止，否则放弃请求剩余工程款的主张，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对原告的诉讼请求不予支持。
对于被告提出的依据原告出具的承诺书要求原告给付因工程质量不合格所花费的维修费用1427674.50元的反诉主张，因被告提供的维修费用的证据均是被告单方面形成，未经原告的同意，原告对维修意见未认可，对维修方案和维修费用双方产生争议，且被告无法提供鉴定机构鉴定所需材料，鉴定机构终止进行鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被告应承担举证不能的后果，因此本院对被告的反诉请求亦不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、驳回原告河南省恒昌防水防腐有限公司长春分公司的全部诉讼请求。
二、驳回被告吉林省建筑装饰集团有限公司的全部反诉请求。
案件受理费12971.00元，由原告河南省恒昌防水防腐有限公司长春分公司自行负担；反诉费8825元由被告吉林省建筑装饰集团有限公司自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 员 封贵科
人民陪审员 孔祥纯
人民陪审员 张志斌
二〇一四年六月三十日
书 记 员 梁 艳
