陕西五星佳昱工贸有限公司、某某与陕西盛世万兴装饰工程有限责任公司装饰装修工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2013）西民四终字第00512号

上诉人（原审原告）陕西五星佳昱工贸有限公司，住所地西安市碑林区建设路1号。

法定代表人***，总经理。

委托代理人路航，陕西***律师事务所律师。

委托代理人***，陕西***律师事务所律师。

上诉人（原审被告）***，男，陕西盛世万兴装饰工程有限责任公司员工。

委托代理人**，陕西嘉捷律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）陕西盛世万兴装饰工程有限责任公司，住所地西安市碑林区文艺北路146号。

法定代表人***，董事长。

委托代理人**，陕西嘉捷律师事务所律师。

上诉人陕西五星佳昱工贸有限公司（以下简称五星佳昱公司）、***因装饰装修工程合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2013）碑民二初字第00048号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人五星佳昱公司的委托代理人路航、***；上诉人***，被上诉人陕西盛世万兴装饰工程有限责任公司（以下简称盛世万兴公司）的委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

五星佳昱公司向原审法院起诉称：其与盛世万兴公司口头约定，由盛世万兴公司出面与陕西郅辉房地产有限公司（以下简称郅辉公司）签订协议，双方共同派人对工程投资建设并进行管理施工。2012年5月8日补签了书面协议，约定双方各出四人共同完成工程，工程验收完毕后净利润对开。郅辉公司已经与盛世万兴公司进行了结算，工程总价款757894.76元，支付给了***。请求判令：盛世万兴公司与***支付五星佳昱公司工程总利润116368.35元，并承担案件诉讼费。

原审法院审理查明，2009年8月五星佳昱公司的法定代表人***与盛世万兴公司职员***协商合作承包郅辉公司的朱雀家具城外饰改建工程。2009年8月31日***以盛世万兴公司名义与郅辉公司签订建筑装饰工程施工合同；2009年10月9日五星佳昱公司的***与***以盛世万兴公司名义与郅辉公司再次签订建筑装饰工程施工合同一份。后双方共同履行了合同。2012年5月8日，五星佳昱公司***（甲方）与盛世万兴公司的***（乙方）补签了书面协议，内容为：由***提供盛世万兴公司资质与郅辉公司签订了朱雀家具市场改建装饰施工合同。工程进行至工程量的70%后，双方产生了分歧。约定甲乙双方净利润对开，各为工程总价净利润的50%。2010年5月双方合作的工程验收完工。***以盛世万兴公司的名义收取了工程款。审理过程中查明，双方合作期间的总收益为743894.76元；双方合作期间根据证据能够认定的支出为585539.83元。对于支出中的***工费部分双方存在争议。经陕西先锋会计师事务所有限公司鉴定，该费用为39994.32元。据此，双方合作期间的总支出应认定为625534.15元，合作期间的总利润为118360.61元。

原审法院认为，本案涉及的合作协议，为五星佳昱公司法定代表人***与***签订，根据双方事后补签的书面协议“由***提供的盛世万兴公司资质与郅辉公司签订了朱雀家具市场改建装饰施工合同”的约定，说明协议双方仅以盛世万兴公司的名义对外签订了合同，盛世万兴公司不是合作协议的当事人。***为五星佳昱公司的法定代表人，有权代表五星佳昱公司对外签订合同。因此本案争议的合作协议为五星佳昱公司与***个人之间的协议，该协议涉及的权利义务应由五星佳昱公司与***承受。盛世万兴公司不应承担本案合作协议的责任。五星佳昱公司请求盛世万兴公司承担责任，依法不予支持。根据合作协议，双方净利润对开，各为工程总价净利润的50%。现合作项目已经履行完毕，***已全额结算了费用，应按约定向五星佳昱公司支付利润分成，但具体数额应以法院查明的数额为准。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：—，本判决书生效后三日内，被告***支付原告陕西五星佳昱公司工贸有限公司工程总利润59180.30元；二、驳回原告陕西五星佳昱公司工贸有限公司要求被告陕西盛世万兴公司装饰工程有限责任公司支付工程总利润的诉讼请求。

宣判后，五星佳昱公司和***均不服，向本院提起上诉。

五星佳昱公司上诉称：1、盛世万兴公司应与***共同承担连带责任；2、原审法院将对方的协调费35000元计入成本及管理费按5%计算是错误的；3、鉴定结论与五星佳昱公司的主张基本一致，鉴定费用则应由对方负担。请求二审法院撤销原判一、二项，改判由***与盛世万兴公司共同向其支付工程总利润116368.345元。

***答辩认为，原审法院对协调费的认定及对鉴定费的分担正确。并上诉称：1、原审法院对工程的总收入和总支出认定错误，该工程的总收益应为731894.76元，总支出应为916457.91元；2、原审法院委托的鉴定机构不具备司法鉴定的资质；鉴定内容不完整，计算错误，存在多项费用未计入的情况，该鉴定结论不能作为本案定案依据；3、原审判决对鉴定费判由***分担，超出五星佳昱公司的请求范围，审判程序违法。请求撤销原判，依法判决驳回五星佳昱公司的全部诉讼请求；诉讼费用由五星佳昱公司承担。

五星佳昱公司答辩认为原审法院虽对双方收益少认定14000元，但对***的工费进行鉴定并依据该鉴定结论处理是正确的。请求二审法院驳回***的上诉请求。

被上诉人盛世万兴公司同意***的上诉理由及答辩意见。

二审经审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。

本案双方当事人争议的焦点问题是：1、盛世万兴公司是否应当与***共同承担责任；2、原审法院对协调费的认定和管理费比例的确定是否正确；3、原审法院对本案事实认定是否清楚；4、鉴定费的分担是否合理。

本院认为：根据五星佳昱公司***与***补签的书面协议，载明“由***提供的陕西盛世万兴装饰工程公司资质与郅辉房地产开发公司签订合同”，原审法院据此认定该协议为五星佳昱公司与***之间的协议，盛世万兴不是合作协议的当事人，是正确的。五星佳昱公司上诉仍要求盛世万兴公司与***承担连带责任，缺乏事实及法律依据。五星佳昱公司称其做了大量协调工作但均属不宜用书面证据证明的，在此情况下原审法院依据***提交的票据认定协调费并无不当；关于管理费的问题，盛世万兴公司于2012年12月25日向原审法院出具证明按5%收取，2013年3月4日，该公司又向原审法院出具证明是按1%收取，但称时间过长，原票无法查到，故该证据不足以否认其原证明的效力。对于本案收益及支出的认定，原审法院是严格依据双方约定及有双方签字确认的相关条据进行认定，并无不当。对于双方争议较大的**武工费问题，原审法院审理中，***不同意鉴定，原审法院依据五星佳昱公司的申请进行了司法鉴定，鉴定机构出具了明确的鉴定结论后，***对鉴定机构的资质、鉴定依据、鉴定内容、鉴定范围等均提出异议，查该鉴定是依据五星佳昱公司申请的鉴定范围做出，并附有鉴定机构的相关资质证明。在鉴定机构对其异议作出相应答复后，原审法院依据该鉴定结论作出裁判，并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。唯对鉴定费用的分担，原审法院未依据双方当事人的主张及鉴定结果确定分担比例欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，五星佳昱公司及***分别预交2627元，由其各自负担其预交部分。一审案件受理费2627元，由五星佳昱公司和***各半分担；鉴定费10000元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长段红军

审判员***

审判员张军

二〇一三年十一月十四日

书记员乌博