某某与浙江广誉建设有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）浙杭民终字第3641号

上诉人（原审被告）：浙江广誉建设有限公司。

法定代表人：任炜强。

委托代理人：张玲燕。

被上诉人（原审原告）：***。

上诉人浙江广誉建设有限公司（以下简称广誉公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月2日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2011年10月12日，***进入广誉公司从事工程管理工作。双方约定：***的工资为年收入10万元，平时以月工资5000元（基本工资4650元＋全勤奖200元＋伙食补贴150元）的形式，由广誉公司每月向***发放（实发4773元=5000元-代扣个人所得税45元-代扣社险个人负担部分182元），其余40000元，由广誉公司每年以年终奖的形式向***发放。2011年11月29日，***二级建造师证书中聘用企业变更为广誉公司。2012年10月15日前，***工资发放为现金支付，之后由广誉公司通过银行转账形式发放，上月工资为次月发放（每月约为10日左右发放）。广誉公司于2012年10月15日、11月12日、12月11日、2013年1月10日、2月7日通过银行转账分别往***银行帐号打入了2012年9、10、11、12月、2013年1月工资（其中2012年9、10、11、12月为4773元／月、2013年1月为4955元）；2013年2月7日，广誉公司通过银行转账又打入***账户39818元。2013年2月6日，广誉公司出具解聘协议，载明：“兹有***同志与浙江广誉建设有限公司，因公司内部调动，且***同志所任工程也已完工，与本公司没有工程上的财务账目纠纷，现本公司与***同志解除原有的聘用协议，***同志从本公司的工作岗位调离”。后***离开广誉公司。6月3日，***向拱墅区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决广誉公司向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额133333元。2013年8月14日，拱墅区劳动争议仲裁委员会作出了拱劳仲案字（2013）第334号仲裁裁决书，裁决：广誉公司支付***未签订劳动合同的二倍工资差额53350元。***与广誉公司均不服该裁决，先后向原审法院提起诉讼。***请求法院判令：1、广誉公司支付***因未签订书面劳动合同二倍工资11个月的实际差额共计91667元；2、本案诉讼费由广誉公司承担。广誉公司请求法院判令：1、广誉公司无需支付***所谓的未签订劳动合同的二倍工资差额53350元；2、确认广誉公司与***之间签订过劳动合同；3、本案诉讼费由***承担。

原审法院审理认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***主张***、广誉公司双方之间未签订书面劳动合同，广誉公司主张***、广誉公司之间签订了书面劳动合同，故广誉公司应对签订书面劳动合同的事实承担举证责任。根据劳动合同关系惯例，如果签订了书面劳动合同，用人单位与劳动者均应持有合同文本，但广誉公司未能提供书面劳动合同。诉讼中，广誉公司提出向浙江省住房和建设厅（政务中心）调取***、广誉公司之间的劳动合同的申请，经原审法院调查取证未能取得相关证据。因此，广誉公司应当承担举证不能的不利后果，原审法院对广誉公司要求确认其与***之间签订过书面劳动合同的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。***于2011年进入广誉公司工作，于2013年离职，广誉公司未与***签订书面劳动合同。因此，***要求广誉公司支付其未签订劳动合同的二倍工资差额，即11个月的实际差额的诉讼请求，原审法院认为，理由正当，应予支持。关于***在广誉公司的工资数额，***认为其年薪为10万元；广誉公司认为按照合同约定为每月2000元，实际支付为税前5000元左右。原审法院认为，结合本案的实际情况，***年薪10万元即月工资8333.33元的事实，其存在的可能性要大于不存在的可能性。因为：第一、***在广誉公司工作期间担任的是工程部经理一职，相比之下2000元的月工资，明显低于市场工资水平，且该工资与上年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元（月平均工资3341元）相去甚远，可信度不高；第二、广誉公司对2013年2月7日另行打入***账户39818元款项的组成叙述不清，也未提交有效证据加以佐证，相反***解释39818元的组成（约定的年收入10万元，平时月工资发放5000元（扣除相应费税后实发4773元），12个月为6万元，余40000元，减去2013年2月7日所发工资时未扣除社会保险个人应缴部分的182元，得39818元），其解释充分，合理，可信度高。因此，对***月工资的数额，***主张的事实的真实性明显大于广誉公司主张的事实，按照民事诉讼“高度盖然性”证明标准，结合本案的其他证据及案件的情况，***主张的事实及提供的证据符合法律真实的要求，原审法院予以采信，并作为认定事实的根据，原审法院认定***的月工资为8333.33元。故对***的诉讼请求，原审法院认为于法有据，应予支持。对于广誉公司的诉讼请求，原审法院认为，缺乏事实和法律依据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年11月1日判决：一、广誉公司于判决生效之日起十日内支付***未签订劳动合同的二倍工资差额91667元；二、驳回广誉公司的诉讼请求。二案案件受理费20元，减半收取10元，由广誉公司负担。

宣判后，上诉人广誉公司不服原审判决上诉称：一、一审法院不认定广誉公司与***之间签订过劳动合同，与事实和法律不符。1、广誉公司在一审提交的证据4即仲裁委笔录，***在该笔录确认：（1）办理建造师（***系建造师）注册登记变更时面向主管部门提交劳动合同；（2）***与广誉公司之间签订过劳动合同。2、2007年3月1日起施行的《注册建造师管理规定》第十三条明确规定，注册建造师变更执业单位时，应当提交建造师与执业单位之间的《聘用合同》。浙江省住房和建设厅作为依法行政的国家机关，认可建造师注册变更时均需向其提交劳动合同，只是因内部管理的问题，暂时无法提供广誉公司与***之间的劳动合同。3、以上1、2两点，***与主管部门均承认广誉公司与***之间是签订过劳动合同的，一审法院以所谓的劳动合同关系惯例，对广誉公司与***之间签订过劳动合同这一事实不予认定，置***的自认、法律的规定、劳动合同在主管部门备案的事实于不顾，认定案件基本事实错误。二、一审法院认定***系广誉公司的工程部经理错误。一审法院在没有任何证据的情况下，仅以***的一面之词，认定其系广誉公司的工程部经理，这一认定违背了谁主张谁举证的基本原则，是完全错误的。事实上，***只是广誉公司的普通员工。三、一审法院认定双方约定***的年收入为10万元是错误的。一审法院无视广誉公司每月支付***税前5000元左右这一事实，仅以***的陈述，认定双方约定***年收入为10万元是完全错误的。事实上，***每月税前工资为5000元左右，只是为了避免不必要的麻烦，在***与广誉公司解除劳动合同的次日，补偿了其39818元，该款与工资、年收入没有任何关系。四、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》均规定用人单位未与劳动者签订劳动合同的，才需向劳动者支付双倍工资，没有规定用人单位未能提供劳动合同需支付双倍工资。所以即使广誉公司未能提供劳动合同，但根据***的自认以及法律规定，均能证实双方已签订劳动合同，故此种情况广誉公司无需向***支付双倍工资。请求：一、撤销（2013）杭拱民初字第1494号民事判决；二、确认广誉公司、***之间签订过劳动合同；三、判令广誉公司无需支付***所谓未签订劳动合同的二倍工资差额；四、一、二审诉讼费由***承担。

被上诉人***答辩称：2011年8月底，***通过网络与广誉公司法人任炜强认识，2011年10月，应任炜强的邀请，***到广誉公司担任工程部经理，双方口头约定：***的工资为税后年薪十万元，并缴纳各项社保，并且有广誉公司提供住宿，***从2011年10月初开始到广誉公司上班，对自己的工作认真负责。到2013年3月2日那天，广誉公司的法人任炜强同样又口头通知，要解除***的职务和劳动关系，到广誉公司解除***的劳动关系时，广誉公司与***从未签订过书面的劳动合同。现广誉公司狡辩说与***签订过书面的劳动合同，广誉公司却提供不出书面的劳动合同。广誉公司自己提交的证据4仲裁笔录第8页“仲裁庭：双方是否签订过劳动合同？申：没有”。调查笔录第二页“仲裁庭：双方是否签订过劳动合同？申：口头协议。仲裁庭：“办理证件时是否需要劳动合同？申：要劳动合同，但这劳动合同是为了交养老保险的假合同”。此假合同是广誉公司去办理建造师转注手续的人自己签***姓名的，假合同中的签名不是***本人所签名，这份合同是为了办理建造师转注手续及少缴社保需要的形式合同。2012年4月11日广誉公司把***的建造师证书备案到淳安建设局去办分公司时，办理备案人员同样又以***名义自己签了一份假合同。由此可以证明二份假合同的签名与***都是无关的，是广誉公司为了建造师转注的需要及自己的利益而造假的，广誉公司与***事实是没有签订过书面的劳动合同，只有当时的口头约定年薪税后十万元。（有其中一份淳安备案用假合同的复印件中***签名的笔迹可以证明假合同的签名不是***亲笔所签的）。本案拱劳仲案字（2013）第334号裁决书、一审法院都已经审查清楚并确认：用人单位与劳动者事实是没有签订过书面的劳动合同。由此可以证明广誉公司与***事实是没有签订过书面的劳动合同。关于双方约定***年收入为十万元之事实，广誉公司提交的一审证据5中的拱劳仲案字（2013）第209号第6页，（2013）杭拱民初字第1151号第8、10页，仲裁院、另案一审法院都已审查清楚并确认。所以一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，合情、合理。请求维持原判决，驳回广誉公司的上诉请求，并且由广誉公司承担一审、二审的全部诉讼费用。

二审调查中，广誉公司未向本院提交新的证据。***向本院提交证据：劳动合同复印件1份，证明广誉公司伪造合同，合同上的签名系伪造，非***本人所签。广誉公司质证：该证据是复印件，对证据的真实性有异议，并不能证明***的待证事实。本院认证：***提供的证据系复印件，广誉公司对证据的真实性不予认可，***不能提供原件核对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，不能单独作为认定案件事实的依据，故本院对该证据不予认定。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”广誉公司在一审提供的相关仲裁笔录中，***明确表示未与广誉公司签订书面劳动合同，并认为办理建造师注册所提供的合同系假合同。广誉公司主张与***签订过书面劳动合同，但其未提供双方签订的书面劳动合同，也未提供证据证明向相关主管机关提交过由***本人签字的劳动合同，广誉公司应承担举证不能的不利后果。原审法院据此认定双方未签订书面劳动合同，并认定广誉公司应支付***11个月未签订劳动合同二倍工资差额符合法律规定，并无不当。双方对于***的工资标准持不同意见，原审查明2013年2月7日广誉公司通过银行转账汇入***账户39818元，对该款项的组成与性质广誉公司未能明确说明也无证据佐证，而***解释较为合理。故原审法院认定该39818元系工资并结合***实际月收入情况认定***的月工资为8333.33元也并无不当。且该事实已被生效判决予以确认。综上，广誉公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由浙江广誉建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　张　波

代理审判员　盛　峰

代理审判员　睢晓鹏

二〇一三年十二月二十五日

书　记　员　项　琳