赣州市伸达工程建设有限公司与兴国县潋江镇卫生院建设工程合同纠纷再审民事裁定书

江西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）赣民再80号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：赣州市伸达工程建设有限公司。住所地：江西省赣州市章贡区营角上路**。

法定代表人：黄鹏，该公司经理。

委托诉讼代理人：钟衍涛，男，汉族，住江西省赣州市兴国县潋江镇普惠路**，系该公司项目负责人。

委托诉讼代理人：彭庆涛，江西坤豫律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：兴国县潋江镇卫生院。。住所地：江西省赣州市兴国县潋江镇滨江大道

法定代表人：邱建平，该院院长。

委托诉讼代理人：王仁俊，江西南芳（兴国）律师事务所律师。

再审申请人赣州市伸达工程建设有限公司（以下简称伸达公司）与被申请人兴国县潋江镇卫生院（以下简称潋江卫生院）建设工程合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终4899号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月13日作出（2019）赣民申1343号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人伸达公司委托诉讼代理人钟衍涛、彭庆涛，潋江卫生院法定代表人邱建平及其委托诉讼代理人王仁俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

伸达公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十二项规定申请再审，请求：1、撤销一、二审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费均由潋江卫生院承担。主要事实和理由：一、工程款总额认定错误。（一）鉴定项目有漏项，未包括防雷工程和停工损失索赔补偿费。（二）鉴定机构在鉴定过程中部分项目超越职权、对定额依据自行确定计价标准进行鉴定、擅自认定涉及讼争工程造价，一审法院直接依据鉴定结论进行审判，“以鉴代审”行为违法。二、工程竣工验收时间认定错误。1、有新的证据即建设、施工、勘察、设计、潋江卫生院、发改委六方验收组成人员签字确认的《工程竣工验收证明》一份、宁都县勘察设计院勘察队和兴国县勘察设计院出具已盖公章的《单位工程竣工交验质量检查报告》各一份、建设单位时任法定代表人吕秋林签署《建设工程移交（认可）》一份，共四份证据证实讼争工程于2008年12月20日经过了六方验收，验收为合格工程。2、一、二审法院认定讼争工程“未正式竣工验收”错误，以潋江卫生院在2010年2月24日启用为竣工时间与本案事实不符。三、二审法院对2008年10月12日补充协议约定实际上改变了原合同的付款期限的认定，明显存在错误。有新的证据“拨款申请书”、“停工报告”、“停工损失索赔报告”和二审已提交证据足以推翻二审认定2008年10月12日补充协议约定改变原合同的付款期限的判决。四、已付工程款认定错误。潋江卫生院实际支付了259万元工程款给伸达公司。五、违约金计算认定错误。（一）违约金计算起点时间错误。潋江卫生院应当在2009年1月20日为利息起算点，不是二审认定的2012年9月11日。（二）违约金计算标准错误。伸达公司主张按中国人民银行发布的流动资金贷款利率4倍计息或按月息2分支付逾期利息，不违反法律规定，二审法院适用中国人民银行同期贷款基准利率是错误。

潋江卫生院答辩称，1、伸达公司所提鉴定报告中的异议不能成立。2、本案工程未进行验收，该工程的二次装修系在2010年4月才开始，2010年9月因钟衍涛未将钥匙交付给潋江卫生院，潋江卫生院最终强行进入大楼，应以此时间点为竣工验收时间。3、潋江卫生院与伸达公司于2008年10月12日签订的《潋江卫生院“综合楼”建筑工程承包合同补充协议》已对原合同约定的付款期限做出了改变。4、潋江卫生院已向伸达公司支付工程款269万元。5、二审法院对本案工程的利息计算起点及计算标准正确。一方面合同中明确约定逾期支付工程款应按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，另一方面由于本案工程实际系钟衍涛挂靠伸达公司施工，本案中的建设施工合同应属无效合同，按照法律规定对于逾期付款利息也是按照中国人民银行同期贷款利率标准计算。

本院再审查明：1．潋江卫生院与伸达公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议系钟衍涛挂靠伸达公司与潋江卫生院所签订的。2．一审法院采信的赣州东升工程造价咨询有限公司作出的补充鉴定报告中并未包括钟衍涛代表伸达公司申请再审所主张的防雷工程及停工损失，上述鉴定报告做出后，伸达公司并未向一审法院申请重新鉴定，在二审审理期间，其也认为一审法院对该补充鉴定意见采纳是合法有据的。3．钟衍涛代表伸达公司在一审起诉时称潋江卫生院已支付其工程款265万元；在2017年11月6日的一审庭审时称认可潋江卫生院已付工程款250万元；在2018年8月10日的一审庭审时称认可潋江卫生院已支付工程款244万元；在再审申请中又称潋江卫生院已支付其工程款259万元。实际上，其与潋江卫生院对已付工程款款项并未进行对账。4．涉案工程未进行正式验收，但已交付使用。

本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人争议的主要焦点为：一、潋江卫生院已向伸达公司支付了多少工程款；二、潋江卫生院尚欠工程款的利息如何计算。

关于潋江卫生院已向伸达公司支付了多少工程款的问题。根据再审查明的事实，伸达公司在本案一审、二审以及再审期间，所主张的潋江卫生院已向其支付的工程款数额均不同，而原一、二审法院对双方当事人之间已支付及已收到款项的证据并未组织质证，从而导致对该工程已支付款项的具体数额未查实清楚。

关于潋江卫生院尚欠工程款的利息如何计算的问题。本案再审中，本院已查明潋江卫生院与伸达公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议系钟衍涛挂靠伸达公司与潋江卫生院所签订的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效”的规定，本案的《建设工程施工合同》及补充协议均属无效，在涉案合同及协议均为无效的情况下，不能按照合同及协议的约定计算违约金，潋江卫生院应当支付的利息数额也需要依法重新进行认定。

综上，原一、二审法院对本案事实认定不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：

一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民终4899号民事判决和江西省兴国县人民法院（2016）赣0732民初1763号民事判决。

二、本案发回江西省兴国县人民法院重审。

审判长　　胡淑珠

审判员　　邓名兴

审判员　　李　彬

二〇二〇年九月十五日

法官助理吕淑瑾

书记员刘晗