文书内容
重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2018）渝05民终6353号
上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1967年5月30日生，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：***，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闵雪，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：重庆荣峰建筑工程有限公司，住所地重庆市荣昌区昌州街道昌龙大道37号3幢4-11，统一社会信用代码91500226676107107D。
法定代表人：***，总经理。
委托诉讼代理人：***，上海和***（重庆）律师事务所律师。
原审被告：重庆市**建筑安装工程有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞新农街36号2-2号，统一社会信用代码915001132034474001。
法定代表人：***，经理。
原审被告：重庆市**建筑安装工程有限公司第一分公司，住所地重庆市巴南区鱼洞下河路23号，组织机构代码552021870。
负责人：***，经理。
上诉人***因与被上诉人重庆荣峰建筑工程有限公司（以下简称：“荣峰建司”）、原审被告重庆市**建筑安装工程有限公司（以下简称：“**公司”）、原审被告重庆市**建筑安装工程有限公司第一分公司（以下简称：“**一分公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院作出的（2017）渝0153民初6583号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
***上诉请求，撤销一审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费。其主要事实及理由：一审法院认定《联合协议书》无效属认定事实错误。该《联合协议书》有效，**一分公司没有违约情形。在协议书中双方约定由被上诉人交纳的20万元保证金系交给业主方，只是由上诉人代交，因与业主签订合同的主体是**一分公司。且至今涉案项目只是暂时未动工，并非**一分公司未取得承包权。因此不存在**一分公司有违约情形。
荣峰建司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
**公司及**一分公司未作答辩。
荣峰建司向一审法院提出如下诉讼请求：1、请求判令确认《联合协议书》无效，被告***返还原告保证金20万元和截止起诉时的资金占用损失40000元，并从起诉后以20万元为基数按年利率6%计算支付资金占用损失至付清时止；2、被告重庆市**建筑安装工程有限公司和重庆市**建筑安装工程有限公司第一分公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案的受理费由三被告负担。事实与理由：原告与被告**一分公司于2014年1月11日签订《联合协议书》。该协议主要约定：1、被告将荣昌荣隆台湾工业园9号地块全部道路、管网、水电及绿化工程等转包给原告，由原告负责施工，被告固定收取管理费；2、协议签订之日，原告交付履约金20万元等。签订协议次日，原告交付20万元保证金给被告***，被告***挂靠**一分公司。没有取得该项目的承包权，该项目无法进行，故原告要求被告退还履约保证金，被告一直无故拖延，为维护原告的合法权益，向本院提起诉讼。
被告***辩称：《联合协议书》是真实的，20万元保证金是我收的，我将这20万元保证金交给了其他公司，等保证金收回来了再支付给原告，如果原告愿意协商，可以用实物抵偿给原告。
被告**公司、**一分公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
本院经审理认定如下事实：荣峰公司系2008年5月27日依法登记成立的有限责任公司，其经营范围为：从事建筑相关业务。**公司系1998年2月18日依法登记成立的有限责任公司，其经营范围为房屋建筑工程施工总承包贰级；市政公用工程施工总承包三级等。**一分公司系**公司的分公司。2013年12月16日，被告***以**一分公司的名义与案外人重庆市金浩实业开发有限公司签订《重庆市荣隆台湾工业园标准厂房工程建设合同》，合同约定由**一分公司承包重庆荣隆台湾工业园区标准化厂房四层楼土建工程总承包（二期工程：9#地块）。2014年1月11日，***以**一分公司的名义与荣峰建司签订《联营协议书》，约定双方共同经营荣昌荣隆台湾工业园9号地块全部道路、管网、水电安装、绿化工程。《联营协议书》尾部落款处甲方有荣峰公司印章及负责人签名，乙方有**一分公司合同专用章，负责人处有***签名。2014年1月13日，原告向被告***支付20万元履约保证金。《联营协议书》签订后原告一直未能进场施工。
《联营协议书》第五条载明：乙方（**一分公司）在工程总量上下浮5%，余下的均为甲方所有；第六条载明：甲方负责工程的差旅费、生活费、机械设备调遣及现场施工人员的住宿费、临建费、机械租赁、风险、保证金、员工工资、税收、保险等，乙方负责协调甲方和总投资方的关系和当地各部门关系，确保工程顺利施工。对于《联营协议书》第五条关于利益分配约定，原告荣峰公司陈述该约定的意思的无论工程盈亏，被告方固定收取工程结算款价的5%，被告对此予以认可。
另查明。被告***与**一分公司系挂靠关系。
上述事实，有原、被告当庭陈述，《承包协议书》、《重庆市荣隆台湾工业园标准厂房工程建设合同》、《联营协议书》、委托书、打款凭证、庭审笔录证实等证据予以证实。
一审法院认为：被告***借用**一分公司的名义与原告签订《联营协议书》，该《联营协议书》事实上的合同相对方为荣峰公司与***，根据庭审查明的事实可知该《联营协议书》虽名为联营，但实际是一个工程非法转包的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故***借用**一分公司的名义与原告签订的《联营协议书》应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失……。***在庭审中陈述该20万元保证金由其本人收取且愿意同**一分公司共同返还，故原告要求被告***退还20万元履约保证金，院予以支持。
对于资金占用损失，合同无效至始无效，故原告要求从支付履约保证金的次日即2014年1月14日开始计算资金占用损失本院予以支持，对于资金占用损失计算标准原告主张以20万元为基数按照年利率6%计算支付至付清之日止，根据庭审查明的事实可知原、被告在签订合同时对《联营协议》名为联营，实为非法转包这一事实知情，原、被告在明知这一事实的情况下签订合同，双方均存在过错，根据公平原则，应各承担50%责任，故法院对原告主张的资金占用损失计算标准依法支持为以20万元为基数按照年利率3%计算。
对于原告主张被告**一分公司和**公司对被告***应支付的款项承担连带清偿责任，根据本案查明的事实可知，**一分公司与***之间系资质借用与出借的关系，**一分公司出借资质的行为违反法律的禁止性规定，导致不具备相应资质的挂靠人能够顺利承接工程，在挂靠合同的履行过程中，被挂靠人出借资质用于工程建设，应当视为对挂靠人以被挂靠人名义从事工程建设活动进行了概括性授权，故原告主张被告**一分公司对被告***应支付的款项承担连带清偿责任法院予以支持。
对于原告要求被告**公司对上述**一分公司应当支付的款项承担连带清偿责任。《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立的分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，分公司营业执照核准的范围是总公司对分公司授权经营的范围，**一分公司以自己的名义在核准登记的范围内从事经营活动，应以其管理、经营的财产承担民事责任，不足部分，由总公司承担。据此，法院对原告该项请求依法支持为：由**公司对**一分公司应支付原告的款项承担补充清偿责任。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告****本判决生效后十日内退还原告重庆荣峰建筑工程有限公司履约保证金200000元、并从2017年1月14日起以20万元为基数按照年利率3%计算支付原告重庆荣峰建筑工程有限公司资金占用损失至付清之日止。
二、被告重庆市**建筑安装工程有限公司第一分公司对被告***应承担的上述款项承担连带清偿责任；
三、被告重庆市**建筑安装工程有限公司对被告重庆市**建筑安装工程有限公司第一分公司应承担的上述款项承担补充清偿责任；
四、驳回原告重庆荣峰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费为4900元，由被告***负担。
二审法院查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为，根据法院查明的事实并结合上诉人***及**一分公司的陈述，上诉人***系借用**一分公司的名义与被上诉人荣峰公司签订《联营协议书》，该协议名为联营实为工程转包行为，根据建筑法及相关的司法解释的规定，此行为应属无效行为，因此一审法院认定双方所签订的《联营协议书》无效，并无不当。按照双方所签订的《联营协议书》中约定，由被上诉人荣峰公司在双方所签订合同当日即向**一分公司的代表***支付20万元保证金，且上诉人***也承认收取了此款。根据合同相对性原理，合同无效，应由收取保证金的一方予以退还。至于，上诉人提出，在协议书中双方约定由被上诉人交纳的20万元保证金系交给业主方，只是由上诉人代交。此陈述与双方约定不符，其提出不予退还上诉人的20万元的保证金，即无事实依据也不符合法律规定，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长肖琴
审判员*科
审判员肖飞
二〇一八年十二月三日
书记员***