某某与某某、蓝田县建筑工程公司等劳务合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)陕01民终12066号

上诉人（原审原告）：**，男，1970年10月20日出生，汉族，住西安市蓝田县。

上诉人（原审被告）：**，男，1972年8月28日出生，汉族，住西安市蓝田县。

委托诉讼代理人：刘太明，男，西安市莲湖区青年路法律服务所法律工作者，住西安市周至县。

委托诉讼代理人：李守峰，男，陕西和谐法律服务有限公司法律工作者，住西安市周至县。

被上诉人（原审被告）：蓝田县建筑工程公司，住所地西安市蓝田县县城北关。

法定代表人：刘鹏刚，该公司经理。

委托诉讼代理人：景双虎，男，该公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）：蓝田县洩湖镇簸箕掌村民委员会，住所地西安市蓝田县洩湖镇簸箕掌村。

法定代表人：付民海，该村村委会主任。

委托诉讼代理人：李志刚，男，该村支部书记，住西安市蓝田县。

上诉人**、**因与被上诉人蓝田县建筑工程公司（以下简称：建筑公司）、蓝田县洩湖镇簸箕掌村民委员会（以下简称：簸箕掌村）劳务合同纠纷一案，不服陕西省蓝田县人民法院（2017）陕0122民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**、**及其委托诉讼代理人刘太明、被上诉人建筑公司委托诉讼代理人景双虎、簸箕掌村委托诉讼代理人李志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销原判第二、三、四项；2、改判**、建筑公司、簸箕掌村共同支付施工款20万元；3、**、建筑公司、簸箕掌村承担一、二审诉讼费用及一审鉴定费2万元。事实和理由：1、涉案合同无效，对当事人没有约束力。**实际完成的工程量3083.07平米的劳务费不应依据合同价每平方米290元计算，应按照施工当时陕西省规定的人工费法定定额标准进行造价鉴定，施工总价款应为已完成工程总量定额造价总额-未完成工程量价款。鉴定意见就未完工部分按照定额鉴定，完成部分却依据合同价290元每平米计算总价，而未完成项及室内外刷白适用建筑工程定额预算造价计算人工费单价明显过高，计算依据不同不能公平合理的予以扣减，结果肯定错误。鉴定机构明确了对已完成和未完成的部分应适用同一计价标准。一审却未同意**要求按照定额对已完成的工程进行造价鉴定的申请。2、撒瓦部分系簸箕掌村直接将所有项目标段的撒瓦工作分离出来让王毅娜施工，与本案工程无关，一审对王毅娜出具的51333元撒瓦人工费收条予以认定并扣减错误。目前**与赵养权未结算，依据租赁时的价格应付租赁费9600元而非一审认定的10300元。鉴定意见中就未完成工程进行了实地勘察，**找耶武红施工的劳务费14340元已包含鉴定的未完成项总额中，一审对耶武红进行调查体现了地方保护主义。2、一审对**提出的按照定额标准对3083.07平方米工程量进行造价鉴定以及对完成3083.07平方米工作量所需周转耗材进行鉴定的申请未予准许，程序违法。3、一审法院未组织鉴定机构出庭接受质证，将白条作为定案证据，违背司法正义。

**辩称，1、**上诉提出的对其完成的总工程量3083.07平米劳务费按照施工当时陕西省规定的人工费法定定额标准进行造价鉴定属程序上的补充鉴定请求，不是民事实体的请求范围，应予驳回。2、根据合同法第五十八条有关合同无效的规定，**不但应将前期取得的工程款如数返还，还应承担因质量不合格导致工程至今不能竣工验收给**造成的损失。根据规定，修复后的建设工程竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的不予支持。**施工的17#楼墙体裂缝，质量存在缺陷，其至今未履行保修义务，造成不能竣工验收和结算工程款，因此对**要求支付工程款的诉请不应支持。3、收缩缝处无任何可施工工作，已计入鉴定造价的该部分劳务费应扣除。4、一审法院不存在地方保护主义。根据规定，只有在竣工验收合格的情况下才可参照约定主张工程价款，因该工程至今未竣工验收，不存在合格的条件，一审参照约定支持**的诉请错误。二审应责令**对其工程缺陷限期修复并驳回其诉请。

建筑公司辩称，其设在簸箕掌村的项目部合法，**为项目部负责人，将工程分包给他人合法。**所干的工程量不是308307平米，不应包含伸缩缝。**未按照合同原定工期完工，所干工程存在严重质量问题，致使不能如期交工，监理单位向知建筑公司对工程缺陷进行维修，而**至今没有维修。**索要工程款不合法，应予驳回，并责令其修复工程缺陷。

簸箕掌村辩称，本案纠纷与其无关。涉案工程经公开招标，由建筑公司承包九标段。建筑公司是独立主体，垫资施工，簸箕掌村不参与工程，至于建筑公司是否将工程款付清与其无关。

**上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回**的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由**负担。事实和理由：1、一审中鉴定单位未出庭接受质询，鉴定意见不能作为定案依据，一审确认鉴定意见违反法定程序。2、合同中每平方米290元的约定是双方真实意思表示，不违反任何强制性规定，应该有效，分期付款的时间和条件亦有效。**未完成工程，不具有主张全部完成工程后取得的追索报酬的诉权。工程至今未验收，**未产生付款的义务。一审认定事实不清。3、一审未查明主要是因**的工程质量造成未竣工验收。韩广利确认砖贴门套属签订合同时包含在每平方米290元中，一审认定砖贴门窗套系后追加错误，造成重复付款。对于**应承担的清理和修补费用，只将其中的13户的费用确认，遗漏了其余5间、3户另一间的费用，判决不公。

**辩称，因**借用建筑公司资质，违反强制性规定，致使合同无效，对合同无效负有全部责任。一审认定合同无效后，就应该对实际施工人**所完成的工程量按照当地、当时的人工费法定定额进行评估计算。

建筑公司述称，其同意**的上诉意见。

簸箕掌村述称，与其无关。

**向一审法院起诉请求：1、确认涉案《劳务费承包合同》无效；2、判令**、建筑公司、簸箕掌村连带支付所欠劳务费暂定为20万元整；3、本案鉴定费及诉讼费由**、建筑公司、簸箕掌村承担。

一审法院认定事实：因移民整体搬迁安置，簸箕掌村将其新型社区建设工程对外公开招标，**持有建筑公司的委托书及有关招、投标手续参与竞标并中标。2013年10月20日，建筑公司与簸箕掌村签订工程承包合同书，合同约定：由建筑公司承建簸箕掌村新型社区建设九标段工程；合同价款为5436600元整；工期自2013年11月1日至2014年6月30日共242天等。合同签订后，**购买了工程施工所需要的周转材料、完成了九标段±0.00以下的基础工程、**担任簸箕掌村九标段项目部负责人。

**为了在簸箕掌村建设工地承揽工程，让韩广利出面揽活。韩广利不愿干工程，**表示要与韩广利合伙干，韩广利考虑到其与**的朋友关系而出面。2013年11月13日，**以甲方名义与韩广利乙方签订劳务费承包合同，合同约定：一、经甲方同意，乙方自愿承包甲方（九标段）±0.00以上施工劳务费；二、劳务费单价：290元/㎡；三、承包范围：±0.00以上所有永久性工程（除水、电、防水）及相关的临时工程、道路维修以及完成上述工程所需周转材料、耗材；四、付款办法：按一层主体:二层主体:粉刷＝1:1:1节点比例付款。主体占劳务费60%，粉刷及其它占40%。工程完工验收合格，付95%；待甲方交工后付清剩余5%；五、工程量：以甲方与发包方确认的工程量为准等。合同约定的九标段±0.00以上工程有1、2、3、4号房屋共29户（除3号有一五间两层外，其余每户为三间两层，其中，1号为三户零一间、2号为五户、3号为八户和一个五间两层、4号为十三户）。签订合同时，**在现场，**未审查韩广利、**是否具有建筑施工资质，韩广利、**实际亦没有建筑施工资质。合同签订后，由于1号房屋的二层变更为综合仿古楼，韩广利、**感到能力有限，放弃了1号房屋的二层综合仿古楼和4号房屋的建设。

韩广利在劳务费合同签订后，在工地只呆了一个月，后即离开工地。韩广利在工地期间一直未施工，一直是**在施工。韩广利从不经手经济，并告诉**向**支付款项。韩广利离开工地前与**口头约定，由**施工，并将其与**的约定告诉了**，从此**一直在工地施工。**先后以现金或转账方式向**共计支付劳务费477500元。2014年11月，**因故停工，停工时，工程尚未完工，**与**之间就工程量及价款未进行结算，**、**就**实际施工的工程量无法达成共识。**停工时，完成了1号三户零一间一层、2号五户、3号八户及五间两层的主体及外粉，完成了1号一层、3号五间两层及2号边上一户的内粉。后**另叫他人做完了**未完成的工程项目。

2015年10月8日，韩广利、**诉至一审法院，要求**支付劳务费及材料费20万元并承担诉讼费用。一审法院以承揽合同纠纷立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，**与**就**实际完成的工程量争议较大，**申请对其实际完成的工程量以及所完成的工程造价进行鉴定。一审法院经西安中院委托陕西信远工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2016年6月14日，陕西信远工程造价咨询有限公司作出陕信（2016）造鉴字18号鉴定意见书，结论为：1.**施工完成的涉案工程量（建筑面积）为3083.07平方米；2.工程造价（即**完成的劳务承包费）为638592.08元。收到鉴定意见书后，**、**均提出异议。**提出如下异议：一、建设单位提供施工图纸为循环使用图纸，依三户为一循环单位，实际施工中是一座排施工，也并未严格以三户为循环单位，故所有的伸缩缝应计算建筑面积；二、鉴定意见对**未完成的工程依2013年3期、2015年3期标准计算，并未依据合同290元/平方米计算，应在290元/平方米的计算中依比例扣除（刷白能占工程总劳务费的12.1%吗）；三、合同是否违反相关法律法规，如果合同违反相关法律法规，将又如何对**所完成的工程作计量？四、**已完成工程的大部分工作量，是否将已完成的工作量依陕西省2013年3期、2015年3期标准进行计算。**提出异议如下：1、楼梯砌地砖未参考当地用工价格；2、厨卫墙面砌砖、地面砌砖、地砖踢脚线、内墙抹灰等项鉴定的工程量与实际发生的工程量不符；3、砖砌门窗套在招标以前甲方已经变更，并在签合同之前**、韩广利知道有门窗套，只拿图纸做依据，与事实不符；4、修补、清錾、屋面砌瓦、清理、补施工洞等**、韩广利未完项目在鉴定书中没有提到。**、**就各自提出的异议要求鉴定机构答复。2016年7月18日，陕西信远工程造价咨询有限公司作出陕信【2016】造鉴字18号异01号异议答复，内容如下：一、就**所提异议的答复：1.鉴定意见书中已将伸缩缝计入建筑面积内。2.双方签订的是一份平方面积包干合同，在涉案工程存在未完项的情况下，若要计算同等条件下的未完工程价款，需先计算出按施工当期信息价计算的工程价款与合同价款的比值，然后依此系数对信息价计算的未完项价款进行修正。3.合同是否违反相关法律法规，属于法庭解决的法律问题，不在鉴定单位的鉴定范围内。4.在已完工程量大于未完工程量的情况下，一般是按照“合同价款减去未完工程量价款”的办法确定已完工程量价款。因为如果直接计算已完工程量，鉴定工作量会很大，影响鉴定时效，而且鉴定费用也会高出很多，增加申请人经济负担。二、就**所提异议的答复：1.楼梯砌地砖单价是依据施工当期信息价执行。2、厨卫墙面砌砖、地面砌砖、地砖踢脚线、内墙抹灰等项鉴定的工程量是依据双方认可的施工图纸结合现场勘察笔录计算的。经复核，计算没有错误。3、在图纸中门窗套的设计不是砖砌，但在现场勘察时看到的为砖砌门窗套。现有鉴定资料中没有相应的变更单，因此双方是如何约定的，鉴定人无法判断，只能将此部分计算出费用后单列，交由法庭进一步确认或质证。4、修补、清錾、屋面砌瓦、清理、补施工洞在现场看到已经施工完成，但因该项目涉及第三方施工，因此鉴定人无法判断这些项目是否属于申请方未完项，未予计算。2016年7月26日，一审法院作出（2015）蓝民初字第01534号民事裁定书，裁定书认为：韩广利作为与**签订劳务费承包合同的相对人，其主张自己没有诉讼请求，案件处理结果也与其没有关系，故其不具有诉的利益；**作为实际施工人，其所起诉的被告既不是该工程的发包方，也不是该工程的承包方，其以劳务费承包合同为依据起诉**，但其并不是劳务费承包合同的当事人，其起诉的事实与庭审查明的事实不一致，经法庭释明后，其仍坚持以韩广利与**签订的劳务费承包合同起诉**，拒不变更诉讼请求。综上，韩广利、**不具备起诉的条件，遂裁定驳回**、韩广利对**的起诉；案件受理费4300元，退还给**。宣判后，**上诉至陕西省西安市中级人民法院。同年8月29日，西安市中级人民法院作出（2016）陕01民终6740号民事裁定书，裁定书认为：韩广利与**的合作关系符合个人合伙的特征。根据《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定，韩广利系代表个人合伙签订的涉案《劳务费承包合同》。在韩广利明确其不主张作为合同乙方的权利，**实际参与施工了涉案工程，**直接向**支付了数十万元涉案《劳务费承包合同》项下的工程款的情况下，**作为合伙人有权依据韩广利签订的《劳务费承包合同》以合同乙方的身份起诉本案，因此，**的起诉符合条件，遂裁定：一、撤销一审法院（2015）蓝民初字第01534号民事裁定；二、本案指令一审法院审理。案件发回后，一审法院以劳务合同纠纷立案，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理中，**、**对于鉴定机构的异议答复均提出了异议。**认为，其在鉴定申请中明确表示对其完成的工作量以及完成工作量所需要的劳务费、周转耗材的各种费用进行评估鉴定，且鉴定机构在勘察现场时已确认了其施工的所有工作量，就应该依据2013年3期和2015年3期对其完成的所有的工作量及完成工作量所需要的劳务费以及周转耗材的各种费用进行鉴定，鉴定机构的答复明显是为了减少其工作量而草率做出的鉴定意见；合同无效，则对当事人没有约束力，不能以合同中约定的每平方米290元计算，应该按照施工当时陕西省规定的人工费法定定额标准计算其申请评估的费用。**对鉴定机构作出的异议答复的各项均提出异议：对第一项答复不理解，认为应该以当地人工价格或实际发生的价格来定价；第二项计算不准确，应当以实际测量的为准；第三项在原一审庭审中已经质证过了，韩广利也认可以八标段的标准修建九标段，不存在砖贴门窗套应该补钱的事，签订合同前已经变更了，在合同中没有体现变更砖砌门窗套，鉴定机构就砖砌门窗套以图纸为依据不合理，其提供的是图纸变更单，变更单中有砖贴门窗套，鉴定机构没有采纳其提交的变更图纸，韩广利与其签订合同前其已经告知韩广利有砖砌门窗套；第四项房顶贴瓦鉴定机构表示去时已经完成了，不知道是谁干的活，其实是鉴定机构到现场后双方签字认可的，鉴定机构说不知情与事实不符。就砖砌门窗套，**坚持认为，合同、图纸中没有砖贴门窗套，其在施工中技术员要求的砖贴门窗套；**与韩广利签订合同前，**是否已经告知韩广利有砖砌门窗套，其不知道。**就其主张的韩广利与其签订合同前其已经告知韩广利有砖砌门窗套一节未提供相应的证据。**、**对于鉴定机构所作的现场勘察笔录均表示认可。**针对其主张的**未完成工程量当庭提供了其本人、簸箕掌村及后来的施工方三方作出的有关**未完成工程量测量结算单，**对此不予认可。**就其主张的鉴定书中没有提到的修补、清錾、屋面砌瓦、清理、补施工洞等**、韩广利未完项目及费用，提供了其与耶武红签订的劳务合同、以耶武红名义书写的领款条据，同时申请耶武红出庭作证。**与耶武红于2015年4月28日就簸箕掌村九标段2号楼、3号楼**未干完工程人工费签订劳务合同，合同约定：1.工程量：2号楼5户，3号楼8户共计13户的内粉、砌瓷、溅水、阳台压光、土方回填等工程的劳务费；工程总价为房屋总面积每平方米90元（每户为185平方米）；工程总劳务费为216450元；本合同自签字之日起生效等。以耶武红名义出具的领款条据记载：今领到簸箕掌村社区建设九标段2-3号楼共计13户垃圾清理1300元、清錾13户2000元、补施工洞16个共计3200元、粉太阳能板13个每个100元共计1300元、切伸缩缝3个600元、粉13户前檐根部压光每户80元共计1040元、打5户室内垫层每户200元共计1000元、粉外窗口13户每户200元共计2600元、打门口垫层13户每户100元共计1300元，以上总计14340元领款人耶武红2015年9月20日。耶武红出庭证明：**未干完的工程最后是其干完的，其干的主要是内粉、垫层等。另外，**还提供了其与王国龙签订的劳务合同以及以刘毅涛、赵经过名义出具的领款条据，但王国龙、刘毅涛、赵经过均未出庭。对于**提供的上述证据，**均以其不知道为由不予认可。为了核实案件事实，本庭向耶武红作了调查，耶武红证明：其与**签订了劳务合同并向**书写了领款条据均属实；其向**出具的领款条中的粉太阳能板、打室内垫层、打门口垫层分别与鉴定意见书工程量价款汇总表未完项中的水泥砂浆抹灰（太阳能板）、混凝土C15地面垫层、混凝土C15台阶和散水属相同项，其中，混凝土C15地面垫层，其共做了五户，不是四户；其在领条中写的垃圾清理、清錾、补施工洞、切伸缩缝、粉前沿根部压光、粉外窗口项目在鉴定意见书工程量价款汇总表未完项中未涉及。**、蓝田建筑公司对于本庭向耶武红作的调查笔录均表示认可，**对耶武红说的三项相同项目无异议，对于耶武红说的领款条据中的其余项目及价款不认可。**向一审法院提出两项鉴定申请：1.请求按照当时陕西省规定的人工费法定定额标准对陕西信远工程造价咨询有限公司评估完成的3083.07㎡工作量进行造价鉴定，以确定完成工作量劳务费总额；2.就完成3083.07㎡工作量所需要的周转材料、耗材进行鉴定。**就其第1项申请向法庭提供了下列法律依据：1.《中华人民共和国民法通则》第六十一条；2.《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第六十二条第（二）项。本案合议庭评议后未予准许**的两项申请。庭审中，**坚持其诉状意见，认为涉案的劳务费承包合同无效，合同约定的290元/㎡单价对双方当事人没有约束力，应按照施工当时陕西省规定的人工费法定定额标准对3083.07㎡工作量的价款及完成3083.07㎡工作量所需要的周转材料、耗材进行计算。**坚持其是建筑公司派出的簸箕掌村九标段项目法人，其有权就九标段工程的劳务部分进行分包，**已完成的工程量、未完成工程量及价款坚持其答辩及辩论意见；就王毅娜在九标段屋面撒瓦人工费一节，**坚持认为，其不清楚王毅娜是谁叫来的，也不知道王毅娜应该向谁领款，王毅娜承包的是全部撒瓦活，跟其没有关系，王毅娜撒瓦没有在其实际施工的工程量中。**坚持主张王毅娜在九标段屋面撒瓦的人工费应由**承担，其已代**向王毅娜支付了撒瓦人工费57750元。**向法庭提供了以王毅娜名义书写的证明材料；就向赵养全租赁的架管租赁费一节，**主张其为**向青羊庄赵养全支付架管租赁费10300元，并向法庭提供了以赵养全名义书写的领条一份。**认为，其与赵养全没有结算，租赁清单还在其手里。**最后意见为：1.请求确认本案《劳务费承包合同》无效；2.判令**、建筑公司、簸箕掌村共同支付欠其的劳务费暂定20万元，**、建筑公司、簸箕掌村承担连带责任；3.本案鉴定费及诉讼费用由**、建筑公司、簸箕掌村承担。**、建筑公司、簸箕掌村均坚持答辩、辩论意见，即请求驳回**的诉讼请求。

另查明，鉴定机构在其鉴定意见书的工程量价款汇总表中认定**未完项目、工程量、单价及价款如下：砼散水抹光、200.77㎡、10元/㎡、2007.7元；回填夯实3:7灰土（散水、台阶下灰土垫层）、38.68立方米、32元/立方米、1237.76元；混凝土C15台阶及散水、13.78立方米、37元/立方米、509.86元；水泥砂桨抹灰（太阳能板）、64.4㎡、15元/㎡、966元；楼梯贴地砖、86.44㎡、48元/㎡、4149.12元；地面贴地砖、1814.24㎡、26元/㎡、47170.24元；厨、卫墙面贴砖、1168.5㎡、25元/㎡、29212.5元；地砖踢脚线、1435.2米、6元/米、8611.2元；内墙抹灰、4859.27㎡、15元/㎡、72889.05元；混凝土C15地面垫层（4户）、36.39立方米、37元/立方米、1346.43元；室内外刷白、9384.8㎡、11.5元/㎡、107925.2元。簸箕掌村新型社区建设属整合资金，现资金未全部到位，全部工程要承建方垫资。目前，**建设的1号房屋一层，簸箕掌村已投入使用，**承建的九标段未完工程建设项目，**叫他人已建设结束，簸箕掌村就九标段工程价款仅支付约46.7%，簸箕掌村与**就九标段工程价款未进行结算。建筑公司法定代表人、经理刘鹏刚向法庭证明：**是其公司外聘人员，是其公司派出的项目负责人，其公司委托项目负责人办理项目有关事宜；簸箕掌村新型社区建设九标段项目是**承包的，**以其公司的名义进行招、投标，其公司给出的手续；**的项目自主经营，自负盈亏，向其公司缴纳应交的税费和管理费，簸箕掌村九标段的结算是由项目部结算，但款打到其公司，其公司扣过税费和管理费后，款又转回项目部，其公司就是这样进行管理的；**承包的簸箕掌村九标段项目不能分包，法律规定不能分包，**将其中的劳务部分以项目部名义分包的；**将项目的劳务部分分包出去，如果与他人发生纠纷，责任由**承担；**的项目部没有独立的法人资格。簸箕掌村党支部书记李志刚向法庭证明：**是以建筑公司名义承包的工程。王毅娜向法庭证明：其向**书写证明材料属实。簸箕掌村新型社区建设九标段工程屋面撒瓦活，其先找到韩广利，韩广利让其找**，后其与**按户说的，每户大概是3500元。**对其讲，他不挣撒瓦钱，人家给多钱就给其多钱。**干了一部分活就不干了，人也找不到，最后其找的**，经其哥按每户3500元与**结算，**分几次向其付清了撒瓦钱，**付的撒瓦钱中包含**所干工程屋面的撒瓦钱。赵养全的爱人王粉会向法庭证明：**找其丈夫租赁的架管，后来好几年找不到**，最后是**清偿了租赁费，清偿时用**租赁时的记录手续。

一审法院认为，本案系劳务合同纠纷，虽然涉案的劳务费承包合同系韩广利与**签订，但根据本案查明的事实，可以认定韩广利、**二人属个人合伙的法律关系，韩广利系代表其本人与**二合伙人签订的劳务费承包合同，在韩广利明确表示其不主张作为合同乙方的权利、经济上与其没有任何关系，**实际参与施工了涉案工程，**直接向**支付了数十万元涉案《劳务费承包合同》项下的工程款的情况下，**作为合伙人有权依据韩广利签订的《劳务费承包合同》以合同乙方的身份起诉本案并有权主张自己的权利。综合**、建筑公司经理刘鹏刚、簸箕掌村党支部书记李志刚的陈述及建筑公司与簸箕掌村签订的工程承包合同书可以认定，**借用建筑公司的资质从事簸箕掌村建设工程的招投标活动，建筑公司将其建筑企业资质出借给**让**承揽工程，建筑公司从中收取一定数额的管理费，**借用建筑公司建筑资质进行工程投标，**从中获取一定的利益。**、建筑公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》有关强制性规定，从而导致建筑公司与簸箕掌村间签订的工程承包合同无效。**在以建筑公司名义承包到簸箕掌村九标段建设工程后又以甲方的名义与**、韩广利二合伙人的代表韩广利签订了劳务费承包合同，**在与韩广利签订劳务费承包合同时，并未审查韩广利、**有无施工资质，韩广利、**亦没有相应的施工资质，**又违反了《建设工程安全生产管理条例》、《村庄和集镇规划建设管理条例》相关法规的强制性规定。而且，在涉案的劳务费承包合同中，双方既约定了劳务费单价290元/㎡，又约定承包范围为±0.00以上所有永久性工程等，合同中约定将九标段工程的主体结构性工程的建设交由韩广利、**承建，又违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，即“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。综合上述法律、法规，本案涉案的劳务费承包合同因违反法律、法规强制性规定而无效。综上，对于**要求确认劳务费承包合同无效之请求予以支持。虽然涉案劳务费承包合同无效，但是，根据无效合同的处理原则及公平原则，对于实际施工人**因施工产生的劳务费应当予以支付。**与韩广利在签订劳务费承包合同时约定：劳务费按290元/㎡固定单价进行结算，施工中的周转材料及耗材不再另行计算；签订合同时，**亦在现场，双方对于劳务费及材料费用的约定，出于双方自愿，又不失公平，从公平的角度出发，在计算**诉请的劳务费时仍然以此作为计算的依据为宜。**要求按照施工当时陕西省规定的人工费法定定额标准对其认可的由鉴定机构评估出的九标段3083.07㎡工程量进行造价鉴定以及对于完成3083.07㎡工程量所需要的周转材料及耗材的费用进行鉴定，**的两项鉴定申请既缺乏相应的事实依据，又缺乏有效的法律依据，依法不予支持。目前，虽然簸箕掌村与**就九标段工程价款未进行结算，**对**所施工的工程也提出了质量问题，但是，就**未做完的建设项目，**已叫他人完成，**施工建设的1号房屋一层，簸箕掌村已投入使用，故对于**要求支付劳务费之诉请应予支持。关于**在九标段施工已完成的工程量、未完成的工程量及其相应的价款，**在其与**争议较大的情况下，申请就其九标段实际完成的工程量及其相应价款申请司法鉴定。一审法院经西安中院委托鉴定机构作出了鉴定意见书，**、**对于鉴定意见书均提出了不同方面的异议。对于其二人的异议，鉴定机构用异议答复函的方式分别一一作出了答复。对于鉴定机构的异议答复函，**、**仍然提出了不同程度的质疑。鉴定机构的鉴定意见书，是经西安中院依法委托、鉴定机构在争议双方在场的情况下实际勘察、权衡双方提供的证据、经过科学分析、采用科学的计算方法而得出的结论，且鉴定机构及其工作人员具有法定的鉴定资质，另外，就**、**对鉴定意见书提出的异议，鉴定机构逐项有理有据的进行了答复，故鉴定机构所作出的鉴定意见书及异议答复函可以作为本案定案的依据，鉴定机构在鉴定意见书中评估的3083.07㎡工程量及894090.3元价款，以及鉴定机构在鉴定意见书工程量价款汇总表中罗列的**未完项目、工程量及价款可以作为计算**劳务费的依据。**未完项目、工程量及价款，包含两部分。第一部分，鉴定机构在鉴定意见书工程量价款汇总表中已罗列的**未完项目、工程量及价款。综合鉴定机构对于**、**的异议答复以及法庭向耶武红核实的结果，鉴定机构在鉴定意见书工程量价款汇总表中罗列的**未完项目、工程量及价款中，除了混凝土C15台阶及散水、混凝土C15地面垫层、水泥砂浆抹灰（太阳能板）这三项**未完项应以法庭向耶武红核实的实际发生的费用予以认定外，其余项可以作为认定本案案件事实的依据，其余项合计价款为273202.77元（虽然就内粉一节，**提供了其与耶武红签订的劳务合同，合同中也就内粉的价款作了约定，但施工后内粉实际产生的费用到底是多少，**未提供相应的证据，故对于**以其与耶武红签订的劳务合同为依据主张的内粉费用不予采纳，仍以鉴定意见书工程量价款汇总表中计算的内粉价款作为定案依据）。第二部分，鉴定机构在鉴定意见书中未涉及到的**未完项目及其价款【为了计算方便，将上述混凝土C15台阶及散水、混凝土C15地面垫层、水泥砂浆抹灰（太阳能板）三项计算至该部分】。**提供的以耶武红名义与其签订的劳务合同、领款条据及耶武红的证言相互印证，可以作为定案的依据，即可以认定**向耶武红支付垃圾清理、清錾、补施工洞、粉太阳能板、切伸缩缝、粉前沿根部压光、打五户室内垫层、粉外窗口、打门口垫层劳务费14340元。王国龙、刘毅涛、赵经过三人均未出庭，以其三人名义出具的证明材料所证明的费用无法落实，**亦不认可，故对于**提供的以上述三人名义出具的证明材料不予认定，对**主张的相应费用依法不予支持。**主张的王毅娜屋面贴瓦一节费用，结合**向法庭提供的王毅娜书写的证明、一审法院向王毅娜所作的调查笔录，可以认定：王毅娜为**施工工程中的14户另两间的房屋屋面进行了撒瓦，产生的人工费按每户3500元计算共计撒瓦人工费51333元；该笔人工费应由**承担。**向赵养全支付的10300元架管租赁费，系**在九标段施工时租赁架管等租赁物所产生的费用，该笔费用按照双方签订的合同约定应由**负担。鉴定机构评估的砖砌门窗套人工费20526.84元，在合同中没有砖砌门窗套，且**就其主张签订合同前其已经告知韩广利有砖砌门窗套一节未提供相应的证据，**亦不认可，一审法院采纳鉴定机构的意见：图纸中没有砖砌门窗套的设计，属工程变更的内容，应增加砖砌门窗套人工费20526.84元，应当给**增加砖砌门窗套劳务费20526.84元。综上，用鉴定机构评估的九标段工程总价款894090.3元，减去**未完成项目价款273202.77元、14340元，再减去**应负担的51333元、10300元，再加上应当给**增加的砖砌门窗套劳务费20526.84元，等于565441.37元。**已支付**劳务费477500元，用565441.37元减去477500元，下余87941.37元，该87941.37元属于尚未支付**的劳务费。**借用建筑公司的建筑资质与簸箕掌村签订了工程承包合同，**将簸箕掌村九标段主体工程的建设及其劳务承包给没有资质的韩广利、**施工，均违反了法律、法规的强制性规定，从而导致两个合同均无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条规定，尚未给付**的上述劳务费由**承担支付责任，建筑公司作为资质的出借方，对于**由此形成的债务承担连带清偿责任。鉴于簸箕掌村对外依法进行工程招、投标，其与建筑公司签订工程承包合同时，**亦提供了建筑公司的委托书及招、投标手续，故簸箕掌村在工程的发包过程中依法进行，况且，簸箕掌村至今未与**就九标段工程进行结算致债无法确定，故簸箕掌村对**不承担劳务费支付责任。**请求簸箕掌村连带支付其劳务费，缺乏法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十七条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第三条、第十二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《建设工程安全生产管理条例》第二十条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，判决：一、**与韩广利于2013年11月13日签订的《劳务费承包合同》无效；二、本判决生效后十五日内**支付**劳务费87941.37元，蓝田县建筑工程公司承担连带责任；三、驳回**要求蓝田县洩湖镇簸箕掌村民委员会支付其劳务费之诉讼请求；四、驳回**其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元、鉴定费20000元，共计24300元（**已预交），由**负担12150元，由**及建筑公司连带负担12150元。

经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，二审中，簸箕掌村称其没有让项目部统一安排施工撒瓦部分的工程。韩广利作为**的证人出庭作证称，当时没说门窗套的费用是否在290元的单价内，只是说按照八标段的模式来建，其当时同意有窗门套的这种盖法，当时看八标段的时候**在场，记不清八标段当时是否做了门窗套。

关于涉案工程是否、何时投入使用的情况。**称没有全部投入使用，最早是2015年初三户零一间作为办公室使用。**称三户零一间在2016年5月投入使用，2016年年底17号楼有部分投入使用。簸箕掌村称17号楼除三户外其余都已使用，村委会办公室于2015年投入使用。

鉴定机构到庭称，已完工程造价中已经考虑了周转性材料，按照国家建筑面积计算规范将伸缩缝计入工程量（建筑面积）。2017年11月29日鉴定机构作出情况说明载明：经核查，回填土夯实3：7灰土属于±0.00以下工程，不包含在合同范围内，故将“回填土夯实3：7灰土（散水、台阶下灰土垫层）”费用从鉴定意见书中的未完项价款中扣除；砖砌门窗套的量价，经核查计算无误；对原鉴定意见中**施工完成的涉案工程量（建筑面积）为3083.07平方米不作修改，对工程造价修正为639829.84元（未完项部分扣除“回填土夯实3：7灰土”费用1237.76元，本次调增1237.76元）。

本院认为，本案的争议焦点是：1、涉案劳务费的计价依据；2、**剩余劳务费的数额及其付款条件是否成就；3、簸箕掌村应否在本案中承担连带责任；4、一审程序是否违法。

一、关于涉案劳务费的计价依据的问题。

本案中，建筑公司通过招投标程序从簸箕掌村承包簸箕掌村新型社区建设工程后，交由**组织实施；因**就其组织实施的工程项目自主经营、自负盈亏并向建筑公司缴纳税费和管理费，建筑公司实际上是将其中标的工程全部转包给**，因此建筑公司与**之间就建筑公司中标的工程形成事实上的工程转包关系。因**无施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”、第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，建筑公司与**之间构成非法转包建设工程，其双方之间的工程转包关系应为无效。基于此，**与韩广利签订涉案《劳务费承包合同》将其承包的部分工程分包给韩广利，该《劳务费承包合同》亦无效。

虽然**与韩广利所签涉案《劳务费承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，**基于与韩广利之间的合伙关系实际仅施工了该《劳务费承包合同》项下的部分工程且离场时并未经竣工验收合格，但**实际施工的涉案工程已部分投入使用，**也委托他人就**未完工部分进行了施工，《劳务费承包合同》系**、韩广利双方真实意思表示，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，**实际施工的涉案《劳务费承包合同》项下的工程价款仍应按照该合同的约定确定。

**上诉称，合同无效，则对当事人没有约束力，不能以合同中约定的每平方米290元计算，应该按照施工当时陕西省规定的人工费法定定额标准计算其申请评估的费用。因合同约定的计价标准和方法是签约方协商一致的结果；而建设工程定额标准是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范，当事人可以选择适用，在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款结算方式的约定、之后亦未就适用定额计价达成一致、本案审理中**表示应该参照合同约定计付工程款时，合同一方**主张以定额价确定工程价款并无依据，即合同被认定无效，并不因此导致应脱离合同就计价方式所作约定而适用定额计价。因此，**该上诉理由无依据，不予支持。

二、关于**剩余劳务费的数额及其付款条件是否成就的问题。

（一）**实际施工工程价款、剩余工程款数额

经法院委托鉴定机构对**实际施工的涉案工程造价进行鉴定。因合同约定的每平方米290元的计价方式属于建筑平方米综合包干单价，而**并未完成全部的承包范围内的工程量、实际施工范围内已完工程量大于未完工程量，鉴定机构因此采取了合同约定价款减去未完工程量价款的整体思路；对于未完工程量的价款采用先测算出定额价与合同价的比例关系、按照定额标准计算出未完成部分的价款，再依据前述比例关系对未完成部分的定额价款进行修正的方法，最终计算出未完成工程量的合同约定价款，使得就未完成部分鉴定所得价款数额未脱离合同约定，即鉴定意见中未完成部分的价款并非通常意义上的定额计价方式的工程款。因此，鉴定机构按照上述鉴定思路和方法在整体上保持了全部工程量的合同价款与未完成部分的价款在计价方式上的一致性，避免了鉴定结论在整体上偏离当事人合同约定，能够作为认定涉案工程价款的依据。根据鉴定意见，**实际施工3083.07㎡，该部分全部工程量按照合同约定计算所得价款为894090.3元；未完成的项目中混凝土C15台阶及散水、水泥砂桨抹灰（太阳能板）、混凝土C15地面垫层（4户）三项的价款合计2822.29元，砼散水抹光等其余未完成项目价款合计271965.01元。

关于在鉴定意见基础上应扣减或增加的价款。1、王毅娜的51333元撒瓦人工费，因该部分人工费所涉工程量在涉案《劳务费承包合同》范围内，**现有证据不足以证明与其发包方**就其无需承担该部分工程量及相应人工费且不影响合同约定的计价标准达成一致，一审已向王毅娜核实该部分费用，因此，**支付给王效娜的51333元撒瓦人工费应予扣除。2、赵养权的租赁费10300元，因**确向赵养权租赁了设备，一审经调查核实10300元系依据其双方之间的租赁业务形成的资料计算所得，**的上诉理由不足以否认该事实，因此，**支付给赵养权的10300元租赁费应予扣除。3、砖贴门窗套20526.84元，因合同中没有约定砖贴门窗套，图纸中亦无砖贴门窗套的设计，韩广利所称“当时没说门窗套的费用是否在290元的单价内、只是说按照八标段的模式来建，其当时同意有窗门套的这种盖法”不足以证明砖贴门窗套的费用包含在290元/平方米的单价中，因此，该部分费用应予增加。4、**另委托耶武红施工的劳务费14340元，因一是**支付给耶武红的14340元费用中包含鉴定意见中所列未完成项目中的混凝土C15台阶及散水、水泥砂桨抹灰（太阳能板）、混凝土C15地面垫层（4户）三项（鉴定意见价款合计2822.29元）；二是鉴定机构异议回复称无法判断现场已施工的“修补、清錾、屋面砌瓦、清理、补施工洞”是否属于**未完项而未作为未完项目予以计算，因**无证据证明该部分工程量系其施工，**就其委托耶武红施工的该部分工程量提供了证人证言，根据优势证据规则，认定现场已完成的该部分工程量属于**未施工的项目，即在鉴定意见列明的**未完成项目以外还存在未完成的工程项目，该部分工程量应作为未完工程扣除相应价款；三是对于上述鉴定意见列明的三项及未涉及的未完成项目应扣除的价款数额，因合同具有相对性，**与耶武红约定的该部分工程量的计价标准及结算方式仅对其双方有效，其双方之间的约定并非**与韩广利所签涉案《劳务费承包合同》的条款内容，并不当然适用于**与**之间就涉案工程款的结算，**向耶武红所付费用标准并未经韩广利或**同意，鉴定意见载明相同三项的价款为2822.29元，一审就该三项按照**向耶武红支付的14340元标准予以扣除，违反合同相对性原则。但考虑到两者差额为11517.71元，一审就**主张扣除的其另找其他人施工所产生的费用未予认定，现有证据亦未反映该部分差额在整体上导致扣除的全部未完工程价款与按照合同约定计算的应扣除的未完工部分价款差距过大以致显失公平的程度。因此，综合考虑，确认鉴定意见中所列未完成项目中的混凝土C15台阶及散水、水泥砂桨抹灰（太阳能板）、混凝土C15地面垫层（4户）三项及未列入的其余未完成项目的应扣除价款为14340元。

基于以上，**实际施工的涉案工程价款为894090.3元-51333元-10300元+20526.84元-14340元-271965.01元273202.77元=566679.13元，扣除已付款477500元，**还应支付**涉案工程款89179.13元。基于鉴定机构二审中调减未完项价款1237.76元引起应付工程款、欠付工程款数额发生变化，对原判认定的剩余工程款数额予以变更。

（二）付款条件是否成就

因涉案工程部分投入使用，**已委托他人进行了后续施工，现有证据不足以证明**拒绝参加涉案工程验收、在**起诉本案之前**曾提出工程质量问题，结合本案实际情况，原判认定付款条件成就并无不当，应予维持。

三、关于簸箕掌村应否在本案中承担连带责任的问题。

根据涉案工程从建设单位簸箕掌村到韩广利之间的流转过程，韩广利、**就涉案工程与**的发包方建筑公司没有合同关系，与建筑公司的发包方簸箕掌村更无合同关系，韩广利、**就涉案工程与簸箕掌村之间的关系区别于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的实际施工人与发包人之间的关系；且根据该条款规定，发包人是在欠付其合同相对方的工程款范围内对实际施工人承担责任，**在本案中主张簸箕掌村承担连带责任依据不足，对其该部分诉请不予支持。

四、关于一审程序是否违法的问题。

**在上诉状所列“依法指定司法鉴定机构对**完成的总工程量3083.07平米劳务费按照施工当时陕西省规定的人工费法定定额标准进行造价鉴定（基于原劳务合同无效）”系其单方主张的劳务费计价标准、依据，不属于上诉请求的性质，而如前所述，**要求按照定额为计价依据就其实际施工的工程量的相应价款进行鉴定的主张不符合合同约定，并无依据，其实际完成的涉案工程的价款应依据**与韩广利所签涉案《劳务费承包合同》约定的计价方式确定，且已完工程造价中已经考虑了周转性材料，更不存在对其完成3083.07平方米工作量所需周转耗材进行单独鉴定的问题，一审法院对其鉴定申请不予准许正确，并不存在程序违法，故对**有关一审程序违法的上诉理由不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：

一、维持陕西省蓝田县人民法院（2017）陕0122民初484号民事判决第一、三项；

二、撤销陕西省蓝田县人民法院（2017）陕0122民初484号民事判决第四项；

三、变更陕西省蓝田县人民法院（2017）陕0122民初484号民事判决第二项为：本判决生效后十五日内**支付**劳务费89179.13元，蓝田县建筑工程公司承担连带责任；

四、驳回**其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元（**已预交）、鉴定费20000元（**已预交），二审诉讼费8600元（**预交4300元，**预交4300元），共计32900元，由**负担16450元，**、建筑公司负担16450元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　唐居文

代理审判员　　李沫雨

代理审判员　　郑　蓉

二〇一七年十二月八日

书　记　员　　王　娇