陕西盛兴置业发展有限公司与陕西天擎壹诺实业有限公司、蓝田县德顺建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

 

陕西省高级人民法院

民事判决书

（2019）陕民终169号

上诉人（原审被告）：陕西盛兴置业发展有限公司，住所地西安市蓝田县。

法定代表人：张旺财，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张磊，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴珲，北京市炜衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西天擎壹诺实业有限公司，住所地西安市莲湖区。

法定代表人：陈卫国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王博，北京海征诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高莹，北京海征诚律师事务所律师。

原审被告：蓝田县德顺建设工程有限公司，住所地西安市蓝田县。

法定代表人：王德亚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：闫玉新，陕西海普睿诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏紫艳，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。

上诉人陕西盛兴置业发展有限公司（以下简称盛兴公司）因与被上诉人陕西天擎壹诺实业有限公司（以下简称天擎公司）、原审被告蓝田县德顺建设工程有限公司（以下简称德顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛兴公司法定代表人张旺财及其委托诉讼代理人张磊、吴珲、被上诉人天擎公司法定代表人陈卫国及其委托诉讼代理人王博、原审被告德顺公司委托诉讼代理人闫玉新、魏紫艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

盛兴公司上诉请求：撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初528号民事判决书，依法发回重审或改判。事实和理由：1.一审确定工程款数额明显错误。上诉人与德顺公司签订的《建设工程承包合同》明确约定，该合同采用固定单价计价，按建筑面积1650元/㎡计算。该价格系双方按照国家2009定额打折下浮后确定的单价，该单价完全由双方自愿签订，完全能够包含施工人的全部成本和利润。后德顺公司将工程转包给被上诉人实际施工，根据德顺公司和被上诉人2015年1月10日订立的《协议书》可以证明被上诉人对该固定单价也是认可的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据对等原则，发包人有权请求参照合同约定确认工程价款。案涉建设工程承包合同是按照国家2009定额打折下浮后确定的固定单价。鉴定过程中，上诉人多次提出异议，鉴定人却仍无理由采用了2013年定额出具鉴定报告，造成鉴定报告与实际施工造价形成偏差。上诉人还多次提出工程量严重不实、室外回填没有完成、土方外运由上诉人自己完成、临建房是案外人鑫萌公司所作并由上诉人支付305万元、四周侧墙及地面防水没有完成等异议，但鉴定报告仍将上述内容计入被上诉人工作量，造成鉴定结果存在严重错误。依据合同法对合同无效处理的“双返”原则，上诉人支付被上诉人的工程款应为实际支出的成本，不应包括利润。我国住房和城乡建设部办公厅发布的《住房城乡建设部办公厅关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作通知》（建办【2016】4号）规定，工程造价=税前工程造价×（1+11%）。其中，11%为建筑业拟征增值税税率。被上诉人作为无资质的实际施工人，施工合同无效，不能也无法向上诉人开具建筑业增值税专用发票，上诉人在实际施工中也未开具过发票和缴纳税金，应当将税金予以剔除。税前工程造价为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和规费之和。规费主要由工程定额测定费、社会保障金（养老、失业、医疗）、住房公积金、工程排污费构成。企业管理费主要由管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具使用费、劳动保险费、工会经费等构成。这些费用并非直接用于项目施工，而是用于承包方自身经营该项目产生的费用，属于间接费用，该部分价款不应得到补偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”明确了工程款实际支出的范围即直接费用（人工、机械、材料）与措施费。规费和企业管理费应予剔除。一审法院委托的鉴定机构未按照合同约定的固定单价对工程造价进行鉴定，鉴定结果大大超过了合同约定价格，依据不足应当重新鉴定，本案应参照合同约定的固定单价作为鉴定依据。2.一审对鉴定报告未经质证就采为认定事实的依据，程序违法。未经质证的证据，不能作为认定案件事实依据。本案造价鉴定报告未在法庭上经由当事人充分质证，程序错误。上诉人针对《司法鉴定报告书》整理的书面质疑意见材料，于2017年12月18日送交一审法官，但一审法官以超过法庭规定期限为由拒绝接受。而一审法官在送达《司法鉴定报告书》时并没有明确规定异议期间，且此期间并非法定期间，不能因期间内未提异议而在开庭时对《司法鉴定报告书》不予质证，剥夺上诉人依法质证权利。3.一审对本案工程质量认定错误。涉案工程质量问题，仅建设、施工、监理单位共同检查整理的水电项目问题清单达数百项，室外回填不合格及返工情况近百处。当时几家参与单位共同约定整改，待整改后重新验收，但至今无一整改，验收条件不具备，何来质量合格、验收备案。作为监理单位现场监理白某某、合同上的施工单位德顺公司项目经理王某某、作为设计、勘察及建设单位等主要组成人员均证明从未组织过验收。被上诉人在一审中未就“验收合格记录在质监部门备案”问题进行举证，一审法院也未依职权调查。此外，涉案工程质量修复已委托第三方进行。故支付工程款的条件尚未成就。4.一审在处理本案与相关赔偿案关系时应中止本案审理。因上诉人另诉案件涉及本案工程质量问题，直接关系到被上诉人诉讼请求是否成立，上诉人于2018年4月8日提出中止本案审理的申请，待工程质量纠纷案件判决后再恢复本案诉讼，但一审法官未作释明即予否定，于法无据。

天擎公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回盛兴公司上诉，维持一审判决。天擎公司系涉案工程的实际施工人，天擎公司借用德顺资质与盛兴公司签订施工合同，双方之间建立了事实合同关系，且已经实际完成涉案工程施工活动，已经将劳务和建筑材料物化于建设工程，且盛兴公司组织各方主体验收通过，而盛兴公司已经实际接收案涉工程，将案涉工程房屋进行了实际销售，因此，盛兴公司应当向天擎公司支付相应工程价款。1.一审法院确定工程款数额准确。一审采用司法鉴定形式确认工程价款是经天擎公司申请并经盛兴公司、德顺公司同意的。天擎公司已完工程量经各方举证不能达成统一意见，以固定单价为计费单价无法确定已完工程量造价，鉴定机构采用2009定额标准对已完工程量进行司法鉴定符合合同约定，鉴定结论符合等价有偿及公平原则。2.盛兴公司关于不能计算间接费用的主张没有依据。建设工程施工过程，就是将劳动和建筑材料及其他经营费用物化在建筑产品中的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还方式恢复到签约前状态，只能按照折价补偿方式处理，实际施工人因施工产生的所有费用均应折价补偿，上诉人关于造价不能包含间接费用的 主张不符合等价有偿和公平原则。3.盛兴公司提出其在2017年12月18日提交异议书属于虚构事实，且鉴定意见经开庭质证，盛兴公司关于鉴定意见作为定案依据程序违法的理由不能成立。本案鉴定报告出具日期是2017年12月30日，盛兴公司不可能在出具之前的12月18日就提出书面异议，且2018年7月12日，一审在第3法庭组织各方当事人对鉴定意见进行了质询和答疑，盛兴公司委托诉讼代理人张磊、王浩到庭参加质证，盛兴公司明确知晓其在规定期限内未提交书面异议，并且就鉴定意见进行了充分质疑和发问。盛兴公司认为鉴定意见未经质证，与客观事实不符。4.一审关于涉案工程经竣工验收的认定正确，盛兴公司一审中对此亦认可，其主张未经验收，与客观事实不符。涉案工程质量问题并非一审审理范围，且盛兴公司已另案起诉主张工程质量权利，盛兴公司认为一审判决认定质量问题错误的理由没有事实依据。一审天擎公司提交了两份验收会签表，分别为：2016年10月26日，各方对涉案工程基础工程进行验收，验收结论为合格，盛兴公司闫某某签字确认，总监理工程师亦签字确认；2016年12月21日，各方对涉案项目主体工程进行竣工验收，结论为合格，盛兴公司张磊签字确认、总监理工程师亦签字确认。2017年7月3日一审庭审中，盛兴公司陈述“张磊签字属实，表明盛兴同意验收”。一审法院关于涉案工程经竣工验收的认定正确。5.工程质量纠纷并不影响一审判决结果，盛兴公司可另诉且已经另诉质量问题，盛兴公司关于一审应当中止的理由不能成立，且并未见到其提交书面中止申请的事实。

德顺公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决。1.涉案工程系天擎公司借用德顺公司资质与盛兴公司直接建立的挂靠施工关系，天擎公司系工程实际施工人，从前期洽谈到施工管理再到付款结算均由天擎公司与盛兴公司之间直接履行，盛兴公司应直接向天擎公司支付相应工程款。2.依据工程施工惯例，即便合同无效，也应当支付施工人所投入的全部费用，盛兴公司关于不能计算间接费用的主张不符合行业惯例。3.鉴定意见在一审开庭时经过了充分质证，一审中盛兴公司的委托诉讼代理人张磊到庭参加质证，盛兴公司关于鉴定意见未经质证的主张与客观事实不符。4.涉案工程经竣工验收，各方均签字同意，盛兴公司一审对此认可，其关于未经验收的主张与客观事实不符。5.工程质量纠纷盛兴公司已经另行起诉，且不影响本案审理，关于一审应当中止的理由不成立。

天擎公司向一审法院起诉请求： 1.德顺公司向天擎公司支付拖欠工程款31272828.61元，盛兴公司在欠付工程款31272828.61元范围内承担责任；2.德顺公司向天擎公司承担直接停工损失905876.3元；3.由盛兴公司承担全部诉讼费用（案件受理费210013元，保全费5000元，保全保险费83665元，司法鉴定费306690元）。

 一审法院认定事实：2015年1月6日，盛兴公司（甲方）与德顺公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定盛兴公司将其开发的盛兴家苑1号楼工程发包给德顺公司。合同约定：承包范围以议标形式发给，以图纸设计为准，工程量清单及议标文件规定的全部内容。不包括的工程范围，采暖、电梯、备用发电机组及供电局应承担的全部工程内容。开工日期2015年元月，竣工日期2017年7月，合同工期910天，合同总价4920万元。专用条款第26.2条合同价款约定，采用固定综合单价合同方式确定合同价款，按建筑面积1650元每平方米的价格计算。专用条款第30条工程进度款结算与支付约定，因甲乙双方在签订此工程时，该工程已完成价值叁佰万元的建安工程，故在合同签订后，乙方应向甲方交纳已完成的叁佰万元工程量款，其余均按本工程约定的全部内容实施。进度付款，到十五层甲方付给乙方800万元，封顶付至1500万元，到2015年农历年底付至2300万元，交工时付至4000万元，剩余款交工一年后付清。如甲方资金不能按照约定支付时，用房屋顶工程款，单价按照每平米2450元，折合工程款，乙方自行垫付保证工程的正常顺利施工。该合同签订之前，天擎公司法定代表人陈卫国向盛兴公司两次报价。该合同的内容是由天擎公司、德顺公司、盛兴公司三方共同协商确定。

上述合同签订后，德顺公司并未履行施工义务，案涉工程实际由天擎公司施工。该合同约定的由德顺公司向盛兴公司交纳的前期已完成价值300万元的建安工程的工程款，实际由天擎公司向盛兴公司交纳了200万元。

2015年1月10日，天擎公司与德顺公司签订《协议书》。双方约定，德顺公司提供建筑资质证照为天擎公司承包盛兴家园一号楼建设项目使用，天擎公司负责本工程的一切收入和支出。本工程的总收入1%归德顺公司所有，施工中所使用的一切材料、机械、人力由天擎公司负责提供，施工中若发生安全事故、质量事故均有天擎公司负责解决，本项目应缴纳的各种税款由天擎公司负责，本工程所发生的一切风险法律责任由天擎公司负责。

2015年1月24日，天擎公司按照德顺公司与盛兴公司签订的建设工程施工合同的内容以及盛兴公司向其提供的图纸进场施工。天擎公司施工期间，德顺公司委派王某某负责该工程的技术和质量。

2016年11月天擎公司停工，工程未按合同约定完工。双方没有对天擎公司已完成的工程量进行确认，也没有对工程价款进行结算。天擎公司停工后，盛兴公司又找他人进场施工。

2016年12月21日，盛兴公司组织对案涉工程主体分部工程质量进行验收，建设单位盛兴公司、监理单位陕西盛源鑫项目管理有限责任公司、勘察单位陕西工程勘察研究院、施工单位德顺公司分别委派张磊、白某某、林某某、王某某参加验收，并签名。综合验收结论：合格。该验收记录在蓝田县质监部门备案。

天擎公司根据其单方制作的决算价款起诉要求支付欠付工程款31272828.61元。盛兴公司对天擎公司的单方决算不予认可，认为天擎公司的决算价款高于实际工程造价。双方无法就案涉工程的价款达成一致。

本案审理期间，一审法院根据天擎公司申请委托陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司（以下简称锦桥昌公司）对盛兴家苑一号楼的工程造价进行司法鉴定。2017年12月30日，锦桥昌公司作出《蓝田县盛兴家苑1#工程司法鉴定报告书》（以下简称鉴定报告书），鉴定结论意见为：依据竣工图纸及现场勘查结果，关于蓝田县盛兴家苑1#涉案造价最终鉴定总价款为30176788.86元。其中，1、原告与被告双方认可的范围造价鉴定，包括主体钢筋混凝土工程、地下室底板顶板及侧墙防水及室外回填土，鉴定造价为26269930.57元；2、原告与被告对该项内容主体施工有争议，该项内容已施工完成，完成主体存在争议，工程内容包括砌体二次结构、抹灰14—26层及地下室、地上厨房卫生间阳台墙面防水、窗户外框安装、室内房心回填土及地沟等内容，鉴定造价3906858.29元。相关说明:蓝田县盛兴家苑1#桩基工程及之前土方开挖及外运工程为300万元,为进场前期已完工程费用，由天擎公司进场前买断支付过的费用，请法院认定。

鉴定报告书送达各方当事人后，德顺公司、盛兴公司在法庭规定的期限内没有提出异议。天擎公司提出异议。锦桥昌公司针对天擎公司的异议作出书面回复，并出庭接受质询和答疑。锦桥昌公司最终将盛兴家苑1#工程鉴定总造价修正为30404348.79元（26269930.57元＋227559.93元＋3906858.29元﹦30404348.79元）。

天擎公司认可锦桥昌公司修正后的工程总造价30404348.79元。盛兴公司仅认可鉴定意见中天擎公司完成的工程造价26269930.57元，并称鉴定总造价的工程量还包含盛兴公司委托第三人施工的二次结构工程和塑钢窗工程，不应计入天擎公司施工范围。为证明其主张，盛兴公司提交2017年6月30日西安辉煌建筑劳务有限公司出具的盛兴家苑1#二次结构工程说明和2017年6月30日蓝田县林师塑钢门窗加工部出具的盛兴家苑1#楼塑钢窗工程说明。对此天擎公司不认可，并称根据其单方制作的已完工程量结算书和分部分项工程验收资料，足以证明天擎公司已完工程工程量。

盛兴公司称天擎公司施工期间，其向天擎公司支付款项共计735743元。经双方对账，天擎公司仅认可其中盛兴公司支付的5397196元。盛兴公司还称在天擎公司施工期间，其就涉案工程还支出电费、水费、活动房费用、住宅楼试验费、电梯租赁费以及向辉煌公司支付劳务预付款，共计100多万元。盛兴公司提交的上述费用收条等证据均无天擎公司签字盖章，天擎公司仅认可其施工期间的水费20284元、电费64721.72元。

另查，因盛兴家苑小区施工拖欠农民工工资，蓝田县人事和劳动社会保障局于2016年1月22日向德顺公司作出蓝劳社监理字（2016）第01号《行政处罚决定书》，决定书中限德顺公司在接到行政处理决定书之日起五日内支付顾金龙等农民工工资计8679083元。德顺公司法定代表人王德亚于2015年1月25日向蓝田县劳动监察大队交款100万元。天擎公司承认收到该笔款项。

案涉工程供货商西安基源混凝土有限公司起诉德顺公司买卖合同纠纷一案，西安市中级人民法院2017年3月9日作出（2017）陕01民终808号民事判决，判决德顺公司支付基源公司货款678284元并支付逾期付款利息24587.79元。经蓝田县人民法院强制执行德顺公司728599.79元。对此金额天擎公司予以认可，但称逾期付款利息24587.79元应当由过错人盛兴公司承担。

案涉工程供货商西安基源混凝土有限公司起诉德顺公司、天擎公司买卖合同纠纷一案，西安市中级人民法院2017年12月19日作出（2017）陕01民终14302号民事判决，判决德顺公司支付基源公司货款1122336元并支付逾期付款利息39545.5元。该案已经执行完毕。天擎公司认可货款本金1122336元，并称逾期付款利息39545.5元应当由过错人盛兴公司承担。

一审法院认为：（一）关于天擎公司、德顺公司、盛兴公司三者之间的法律关系。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有用有资质的建筑施工企业名义的。”第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，2015年1月6日德顺公司与盛兴公司签订《建设工程施工合同》，约定由德顺公司承包案涉工程的施工。但是德顺公司并未施工，而是由天擎公司实际施工，并且天擎公司入场施工时还向盛兴公司交纳了该合同约定的应当由德顺公司向盛兴公司交纳的前期已完成价值300万元建安工程工程款中的200万元。从2015年1月10日天擎公司与德顺公司签订协议书的内容来看，是没有资质的天擎公司借用有资质的德顺公司承包案涉工程，德顺公司收取天擎公司案涉工程总收入1%的费用，一切收支及风险由天擎公司负责，是典型的借用资质的挂靠行为。而且在德顺公司与盛兴公司签订《建设工程施工合同》之前，天擎公司法定代表人陈卫国向盛兴公司两次报价，并且三方均承认德顺公司与盛兴公司签订的《建设工程施工合同》的内容是由天擎公司、德顺公司、盛兴公司三方共同协商确定。由此可见，盛兴公司对没有资质的天擎公司借用有资质的德顺公司承包案涉工程是明知的，故本院认定德顺公司与盛兴公司签订的《建设工程施工合同》无效，天擎公司与德顺公司签订的协议书也无效。对于《建设工程施工合同》和协议书的无效，三方均有过错，各自应承担相应的法律责任。（二）德顺公司、盛兴公司是否应当承担支付天擎公司工程款的责任以及金额。第一，《建设工程施工合同》和协议书无效，终止履行。因合同无效取得的财产，应当返还。但基于建设工程特殊性，天擎公司已将劳务和建筑材料物化于建设工程中，并且盛兴公司已经接收案涉工程，故盛兴公司应当支付天擎公司相应工程款项。德顺公司并非建设工程转包人或者违法分包人，天擎公司依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”要求德顺公司承担付款义务，缺乏事实法律依据，本院不予支持。第二，关于工程款金额。由于天擎公司与盛兴公司对案涉工程造价无法达成一致，一审法院委托锦桥昌公司对案涉工程造价进行司法鉴定。锦桥昌公司出具鉴定报告书，总造价为30404348.79元（26269930.57元＋227559.93元＋3906858.29元﹦30404348.79元）。其中双方无争议的工程造价为26497490.5元（26269930.57元＋227559.93元﹦26497490.5元）。对于造价3906858.29元的砌体二次结构、抹灰14—26层及地下室、地上厨房卫生间阳台墙面防水、窗户外框安装、室内房心回填土及地沟等工程的施工主体双方产生争议。由于天擎公司提交的证据不足以证明该部分工程由其施工完成，故本院认定案涉工程造价为26497490.5元。盛兴公司应支付天擎公司工程款金额为23015288.78元（工程总造价26497490.5元－盛兴公司已付款5397196元－水费20284元－电费64721.72元＋天擎公司向盛兴公司支付的前期已完成价值300万元建安工程工程款中的200万元﹦23015288.78元）。（三）德顺公司是否应赔偿天擎公司停工损失。天擎公司要求德顺公司向其承担直接停工损失905876.3元，对此德顺公司不予认可。无效合同自始无效，应当终止履行。天擎公司与德顺公司对于合同无效均有过错，应当承担相应法律责任。故天擎公司该项诉讼请求不予支持。（四）天擎公司是否应返还德顺公司支付款项及金额。德顺公司反诉请求天擎公司返还其3382480.29元及相应利息损失。天擎公司认可德顺公司支付农民工100万元。天擎公司对西安市中级人民法院（2017）陕01民终808号民事判决判决德顺公司支付基源公司货款678284元予以认可，对西安市中级人民法院（2017）陕01民终14302号民事判决判决德顺公司支付基源公司货款1122336元予以认可，不认可上述两案判决利息，并称不是因其原因导致未支付基源公司货款，故不应承担利息。而德顺公司与天擎公司签订的协议书自始没有法律约束力，天擎公司应当返还德顺公司2800620元（100万元＋货款678284元＋货款1122336元﹦2800620元）。德顺公司要求天擎公司返还的其他款项，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效后30日内陕西盛兴置业发展有限公司支付陕西天擎壹诺实业有限公司工程款23015288.78元；二、本判决生效后30日内陕西天擎壹诺实业有限公司返还蓝田县德顺建设工程有限公司2800620元；三、驳回陕西天擎壹诺实业有限公司其余诉讼请求；四、驳回蓝田县德顺建设工程有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于相关案件事实及证据本院综合认定如下：本院经天擎公司申请前往蓝田县质监站调取了本案涉案工程验收是否备案的证明材料，蓝田县质监站出具证明，载明未备案。经双方当事人依法质证认可，本院对此予以确认。一审法院认定案涉工程验收已备案，属认定事实错误，本院依法予以纠正。关于天擎公司施工的工程是否经过了验收程序，天擎公司举证了验收记录等为证，二审中，盛兴公司申请证人盛源鑫监理公司经理侯某某、陕西工程勘察研究院在涉案工程主体验收时的派出代表杜某某、陕西盛兴置业发展有限公司代表闫某某三名证人出庭作证，证明工程未完成验收，因侯某某并不在现场，不能作为证明案件事实的证人，白某某本人也未出庭，故对其证言不予采信，但杜某某和闫某某作为参加工程验收的代表，其证言具有一定证明力，又由于质量验收记录未加盖单位公章，仅有代表个人签字，不能单独作为证明工程已经验收合格的证据。对于工程是否验收合格，目前尚缺乏充分证据证明，一审认定工程已经验收合格，缺乏证据证实，本院予以纠正。至于盛兴公司举证的上海翰联建筑设计咨询有限公司《关于“盛兴家苑1号楼”主体验收有关情况说明》扫描件、蓝田县德顺建设工程有限公司盛兴家苑项目部《整改回复单》复印件，因无正当理由未出具原件，不予采信；其举证的陕西工程勘察研究院《关于盛兴家苑1号楼主体验收情况说明》、陕西盛源鑫项目管理有限责任公司盛兴家苑项目部《情况说明》，仅加盖了公章，无单位负责人或出具人签字，真实性无法核实，不予采信；其举证的陕西盛源鑫项目管理公司白某某出具的《对于2017年元月7日签字说明》，因白某某本人无正当理由未出庭作证，不予采信；其举证的2017年3月7日盛兴公司法定代表人张旺财与德顺公司委派人员王某某通话记录及2017年3月7日张旺财与王德亚通话记录，因无法核实通话人身份真实性，不予采信；其举证的案涉工程室外回填不合格及返工情况视频文件及2017年12月22日关于涉案建筑现场调查视频文件，属于一方当事人制作的视频，且其真实性难以核实，不予采信；其举证的陕西融威工程项目管理有限公司出具的《盛兴佳苑1#楼预算造价》和《盛兴佳苑1#楼结算造价》，属于单方委托所做的造价，且未经对方当事人同意，不能作为推翻一审法院委托所做鉴定的依据，故不予采信。天擎公司二审中举证了盛兴公司在西安中院就工程质量问题另案起诉的起诉书一份、司法鉴定申请书复印件一份，因属于另案审理问题，与本案无关，故不作为本案证据予以认定。但根据各方当事人陈述，可以确认盛兴公司已经在西安市中级人民法院另案就天擎公司施工质量问题提起诉讼。

对于一审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审主要存在以下争议焦点：1.德顺公司与盛兴公司签订的《建设工程施工合同》以及德顺公司与天擎公司签订的《协议书》是否有效；2.盛兴公司向天擎公司支付工程款的条件是否成就；3.如果支付工程款的条件成就，盛兴公司应当向天擎公司支付工程款的数额是多少；4.一审是否违反法定程序。

（一）德顺公司与盛兴公司签订的《建设工程施工合同》以及德顺公司与天擎公司签订的《协议书》是否有效。二审庭审中，德顺公司、盛兴公司、天擎公司三方对案涉《建设工程施工合同》《协议书》无效均无异议。本案中，在盛兴公司与德顺公司签订建设工程施工合同前，已经与天擎公司进行了协商，其对于天擎公司借用德顺公司资质实际施工是明知且认可的，盛兴公司与德顺公司签订的《建设工程施工合同》以及德顺公司与天擎公司签订的《协议书》，目的均是对天擎公司借用德顺公司资质进行实际施工的相关事项进行约定，故均违反了相关法律对于施工资质的要求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。根据这一规定，案涉《建设工程施工合同》《协议书》均应认定无效。

（二）盛兴公司向天擎公司支付工程款的条件是否成就。

盛兴公司在一、二审均承认天擎公司2016年11月停工后，又找了其他施工单位进场施工，盛兴公司对天擎公司已完工程已经实际接收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期。盛兴公司对于天擎公司已完工程已经使用，应当支付相应工程款。盛兴公司提出天擎公司施工工程未验收合格、存在质量问题，但盛兴公司对此已经另案起诉主张，故可在另案中解决，不属于本案审理范围，不影响天擎公司对盛兴公司已经实际接收的工程量主张工程款。

（三）盛兴公司应向天擎公司支付的工程款数额。盛兴公司主张一审鉴定未经质证，经查，一审中盛兴公司已经对鉴定报告进行了质证，且二审中法院依职权通知鉴定人到庭接受了询问，盛兴公司对于鉴定报告再次进行了询问和质证，故该鉴定报告并不存在未经质证问题。盛兴公司主张鉴定报告采用了2013年定额标准，且建设工程施工合同约定的固定单价是2009年定额标准打折下浮计算所得。但经通知鉴定人到庭核实，其计算的依据是依据双方合同约定的2009年定额标准，且在本案建设工程施工合同中并未明确载明固定单价是经过打折下浮计算所得，盛兴公司也未提供其他证据证明合同约定的固定单价是打折下浮后所得，故对此主张不予支持。盛兴公司提出一审鉴定报告存在工程量计算错误问题，经通知鉴定人到庭接受询问，其对于鉴定报告中的相关内容解释为，鉴定结论中对工程量不达标的工程，如室外回填、土方外运、四周侧墙及地面防水没有完成都在鉴定造价时已经做了扣减，就临建造价问题，鉴定造价中主体工程的造价中不含前期的300万。经各方当事人质证，鉴定人上述情况属实，故现有证据不能证明鉴定报告中存在工程量计算错误。盛兴公司还提出，鉴定造价应当扣减规费和税金。但规费和税金是工程施工造价核算中的应列项目，且税金的收取及其数额属于行政机关职权范围，法院不能直接确定，故对此主张不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。一审认定盛兴公司支付天擎公司工程款23015288.78元并无不当。

（四）关于一审是否程序违法的问题。首先，盛兴公司提出的鉴定报告未经质证问题，已如上述，并不存在未经质证问题。盛兴公司提出本案应当中止审理，一审未经释明即予否定。经查，2018年7月17日上午，一审庭审中，法官答复，经合议庭合议，认为中止理由不成立，决定继续审理，并非没有回应。且盛兴公司所主张的工程质量问题，并非审理本案的先决条件，可以另案处理，其要求中止审理本案缺乏法律依据。

综上所述，盛兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费156876元，由陕西盛兴置业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  尤 青

审 判 员  王琪轩

审 判 员  袁辉根

二〇一九年六月六日

书 记 员  宁 丹