陕西盛兴置业发展有限公司、蓝田县德顺建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

最高人民法院

民事案件民事裁定书

（2019）最高法民申3901号

再审申请人陕西盛兴置业发展有限公司（以下简称盛兴公司）因与被申请人陕西天擎壹诺实业有限公司（以下简称天擎公司）、一审被告蓝田县德顺建设工程有限公司（以下简称德顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2019）陕民终169号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 盛兴公司申请再审称：一、案涉建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格，根据《建设工程质量管理条例》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）的规定应当进行返修，不能返修的工程可不支付工程款。本案二审法院查明，案涉工程未验收合格，且该工程验收未在质监站备案。天擎公司在施工中擅自退场，为避免损失扩大，盛兴公司委托第三方进行原工程的修复与建设，不应当视为对已完工程的使用。二审法院已经依法查明案涉工程不合格，此种情况并非“发包人擅自使用”，盛兴公司接收工程之后，一直在做大量修复工程，而非继续施工，案涉工程不具备使用的可能性。根据《建设工程质量管理条例》《建工合同司法解释》的规定，工程款支付的前提应当是工程验收合格或经修复后合格，案涉工程至今未验收合格，根据有关法律法规的规定，建设工程经验收不合格的，承包单位应当承担返修义务，同时发包人可以要求减少报酬。二、盛兴公司不认可案涉工程价款的鉴定结果，且该鉴定结论在一审与二审中存在矛盾，鉴定结论可靠度较低。鉴定报告不真实。本案一审、二审中鉴定人当庭陈述的证言相冲突，证明案涉工程确实有不达标之处。盛兴公司在一审、二审庭审中，多次提出对鉴定结果的不认可，但一审、二审法院并未对案涉工程的工程量、工程质量等进行查明，对于盛兴公司的异议也未采纳。鉴定依据存在错误，鉴定结论真实性存疑。商品砼、电气工程、土建措施费等三项费用鉴定计算偏差过大。故鉴定结论有误，鉴定报告不应采信。三、本案有新的证据，足以推翻原审判决、裁定。盛兴公司二审中提交案涉工程室外回填不合格及返工情况视频文件、关于案涉建筑现场调查视频资料等证据，二审合议庭在未看证据的情况下，直接不予认可错误。四、本案证据不真实。二审法院调取了质检站的谈话笔录，谈话笔录说明承包方未在质检站做工程质量合格备案，一审法院判定工程合格并在质检站备案是错误的。五、本案程序严重违法。本案一审、二审中，盛兴公司多次向法庭申请将本案与另案合并审理，或者中止本案审理，待另案形成生效判决后再恢复审理。本案一审、二审法院未予准许，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，致使本案在工程质量、违约责任的认定问题上存在错误。综上，本案认定事实错误、适用法律错误。盛兴公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审，请求：1.撤销二审判决；2.将案件发回一审法院重审，依据重新鉴定的结果确定工程款或驳回天擎公司的诉讼请求。 天擎公司提交意见认为，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回盛兴公司的再审申请。 德顺公司提交意见认为，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，法定程序并无不当，盛兴公司的再审申请没有事实及法律依据，请求驳回盛兴公司的再审申请。

关于本案一审、二审是否程序违法的问题。盛兴公司就案涉工程质量问题提起另案诉讼，在本案一审、二审审理期间主张本案的处理应以另案判决的结果为依据，请求中止本案审理。本案一审、二审认定盛兴公司所主张的工程质量问题，并非审理本案的先决条件，可以另案处理，盛兴公司要求中止审理本案的主张缺乏法律依据，该认定并无不当，本院予以维持。 综上，盛兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

本院认为，根据本案一审、二审判决和盛兴公司再审申请的事实和理由，本案的主要争议焦点为：1.盛兴公司向天擎公司支付工程款的条件是否成就；2.盛兴公司应向天擎公司支付工程款的数额；3.本案一审、二审是否违反法定程序。 关于盛兴公司向天擎公司支付工程款的条件是否成就的问题。《建工合同司法解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，盛兴公司与德顺公司签订的《建设工程施工合同》以及德顺公司与天擎公司签订的《协议书》，违反了相关法律规定，依法均为无效。根据该规定，天擎公司于2016年11月停工后，盛兴公司找其他施工单位进场施工，盛兴公司对于天擎公司已完工程已经实际接收，应当支付相应工程款。盛兴公司主张天擎公司施工工程未验收合格、存在质量问题，但盛兴公司已提起另案诉讼进行解决。根据以上规定和事实，二审法院认定质量问题不属于本案审理范围，且不影响天擎公司对盛兴公司已经实际接收的工程量主张工程款，本案支付工程款的条件已成就，该认定并无不当，本院予以维持。 关于盛兴公司应向天擎公司支付工程款数额的问题。本案中，一审法院委托鉴定机构对案涉工程造价进行了司法鉴定。一审中，盛兴公司对鉴定报告进行了质证，一审法院对盛兴公司持有异议的砌体二次结构、抹灰14-26层及地下室、地上厨房卫生间阳台墙面防水、窗户外框安装、室内房心回填土及地沟等工程款项未予认定，将该笔款项从工程造价中扣除后，盛兴公司对其余款项26497490.5元没有异议。二审中，盛兴公司对鉴定报告提出异议，二审法院依职权通知鉴定人到庭接受询问，盛兴公司对鉴定报告再次进行了询问和质证。本案鉴定程序合法，盛兴公司没有证据证明鉴定结论错误。本案二审法院根据鉴定结论，扣除盛兴公司已付款及其他相关款项后，认定盛兴公司应支付天擎公司的工程款数额为23015288.78元，该认定并无不当，本院予以维持。

本院对二审查明的事实予以确认。

驳回陕西盛兴置业发展有限公司的再审申请。

审 判 长　　骆　电 审 判 员　　王东敏 审 判 员　　刘小飞

法官助理　　杨　婷 书 记 员　　李晓宇