浙江金华恒光建设工程有限公司与***、***等劳务合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)新42民终54号

上诉人(原审被告)：浙江金华恒光建设工程有限公司。住所地：浙江省金华市金东区二环北路****号。

法定代表人：刘博中，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：邵泓涛，浙江振进律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1993年2月28日出生，汉族，务工人员，户籍地江西省宜春市上高县。

原审被告：***，男，1969年6月18日出生，汉族，务工人员，户籍地甘肃省山丹县。

原审被告：沙湾绿能水电开发有限责任公司。住所地：沙湾县三道河子镇广场西路。

法定代表人：凌龙，系该公司董事。

原审被告：新疆雅化凯诺工程爆破有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市天山区东大梁西街391号朝阳明居小区*栋*层*号。

法定代表人：于洋，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：鞠用林，系该公司项目经理。

上诉人浙江金华恒光建设工程有限公司(以下简称浙江恒光公司)因与被上诉人***、原审被告***、原审被告沙湾县绿能水电开发有限责任公司(以下简称沙湾绿能公司)、原审被告新疆雅化凯诺工程爆破有限公司(以下简称新疆雅化凯诺公司)劳务合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院(2017)新4223民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭于2018年2月27日公开开庭审理了本案。上诉人浙江恒光公司委托诉讼代理人邵泓涛，原审被告新疆雅化凯诺公司委托诉讼代理人鞠用林到庭参加诉讼。被上诉人***、原审被告***、原审被告沙湾绿能公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

浙江恒光公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担责任。事实和理由：1.与***有挂靠关系的是新疆雅化凯诺公司，***是新疆雅化凯诺公司的项目负责人。2.本案上诉人与***不是挂靠关系，应该是转包或者分包关系，故本案定性不应是劳务合同纠纷。***与***之间存在分包关系，***是以自己的名义将其中的测量、资料制作交由***完成，***也是直接与***结算，故***与***是承揽关系，故涉及的结算也是承揽工程的分包关系，不是劳务报酬的关系。3.***提供的工资表是虚构的，是***为了向上诉人多套取工程款伪造的，***也无法证明其完成的测量任务及应得的费用。另，***作为承揽测量工作，其并没有完成工作并交付工作成果，其无权要求支付报酬。因***测量工作的错误导致***隧道开挖的工程也有错误，给上诉人及***均造成损失。***拒收二审传票，其作为权利人，二审主动放弃其权利是不合理的，所以***是否应该取得报酬，证据不足。上诉人已另行起诉解除与***的合同，初步计算上诉人已经超付了劳务费。故原审的事实认定和证据认定都有错误，请求依法改判。

***未作答辩。

***未作陈述。

沙湾绿能公司未作陈述。

新疆雅化凯诺公司述称，1.***只是我公司项目的爆破员，在一审已经举证证明，不存在挂靠关系。2.***只是普通的爆破员，不存在与上诉人签订分包协议。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：支付劳务费54150元。

一审法院认定事实：2014年被告沙湾绿能公司取得了沙湾县金沟河一级水电站枢纽工程的开发权，并将工程发包给被告浙江恒光公司。因该工程中包括爆破项目，被告浙江恒光公司没有施工资质，于是被告浙江恒光公司经被告沙湾绿能公司同意后将爆破部分转包给被告新疆雅化凯诺公司。被告***是被告新疆雅化凯诺公司的爆破员，在工程中进行施工爆破。2014年7月20日浙江恒光公司沙湾县金沟河一级水电站枢纽工程项目部（甲方）和隧洞施工项目负责人***（乙方）签订了隧洞开挖工程施工内部承包协议。协议约定：1、2014年7月7日生效的《隧洞工程施工承包合同》的承包方为浙江恒光公司，即本协议的甲方；合同发包方为沙湾绿能公司。工程名称沙湾县金沟河一级水电站枢纽工程之隧洞开挖工程。5、工程承包方式包工包料，并约定了承包单价。8、合同工期，开工日期2014年9月16日，竣工日期按主洞每个掘进工作面进尺平均每月不少于108m计算。被告***称喷浆、挂网、锚杆属于其工程范围。2014年8月3日沙湾绿能公司（发包方）、浙江恒光公司沙湾县金沟河一级水电站枢纽工程项目部（承包方）、承包方隧洞施工项目人***基于2015年7月6日签订的《隧洞工程施工承包合同》对工程款的支付签订了补充协议。2015年6月27日浙江恒光公司（甲方）、新疆雅化凯诺公司（乙方）、***（乙方隧洞施工项目负责人）签订了内部分包协议，协议约定乙方及其施工负责人所组织的施工队伍承包甲方于2014年7月7日与发包人沙湾绿能公司签订的隧道工程施工承包合同中的爆破作业项目，按隧洞开挖工程施工内部承包协议履行。2015年10月13日浙江恒光公司及其沙湾县金沟河一级水电站枢纽工程项目部向新疆雅化凯诺公司及***发出了工程施工联系函，对隧洞工程综合结算单价进行了确认。浙江恒光公司项目部与被告***还签订了上坝道路截弯取直段抢修工程承包协议。被告沙湾绿能公司在庭审中自认2016年5月与被告浙江恒光公司结算，被告浙江恒光公司当庭承认被告沙湾绿能公司不欠其工程款。被告新疆雅化凯诺公司称被告***是其公司的爆破员，而不是爆破负责人，因被告***私自承接施工工程、私自挂靠外单位施工，已于2016年5月28日解除了与***的劳动合同。原告***系被告***聘用人员，双方没有签订劳务合同，被告***没有出具劳务费欠条。被告***陈述原告***的工资是按月发放，原告举证的工资表是按月计发工资。原告***称已领取两笔工资（15000元、28000元），被告***称已支付52000元。***出了很多工资版本，原告提供的工资版本的时间是2016年是5月24日的。被告***到庭承认原告在2015年工作4个月，2016年3月15日开始工作，5月13日停工，被告***认可原告***每月工资16000元。因被告沙湾绿能公司、浙江恒光公司当庭申请对沙湾县劳动监察大队发放民工工资情况调查取证，经调查取证，查明因施工承包人及工人索要工程款，经沙湾县劳动监察大队调处，被告浙江恒光公司通过沙湾县劳动监察大队支付人工工资60万元，2016年5月27日被告***在沙湾县劳动监察大队出具了承诺书，承诺书内容：本人***系沙湾绿能公司开发、浙江恒光公司沙湾县金沟河一级水电站枢纽工程隧洞施工项目承包人和负责人，现领到此项目民工工资60万元，本人保证将所领到工资全部发放到民工手中，此次发放工资后，至此本项目施工的所有工人工资全部结清，剩余工程款待第三方评估后与浙江恒光公司结算，保证不再有任何民工因此工程项目问题上访。被告***称被胁迫出具了承诺书，现还欠沙湾工人工资50万元。一审法院认为，被告沙湾绿能公司与被告浙江恒光公司是建设施工合同关系。因该工程中包括爆破项目，被告浙江恒光公司没有施工资质，于是被告浙江恒光公司经被告沙湾绿能公司同意后将爆破部分转包给被告新疆雅化凯诺公司，被告浙江恒光公司与被告新疆雅化凯诺公司是建设工程分包关系。被告***在爆破中属于挂靠新疆雅化凯诺公司。但是被告***同时挂靠浙江恒光公司施工的、被告沙湾绿能公司开发的隧道开挖工程，***属于转包、包工包料，与被告浙江恒光公司是工程挂靠关系。一、原告***与被告***的劳务合同关系。原告与被告***之间虽没有签订书面劳务合同，但事实劳务合同关系存在。二、***当庭陈述其挂靠被告浙江恒光公司，被告浙江恒光公司辩称原告参与提供劳务的工程系由新疆雅化凯诺公司分包，并由***实际施工。根据原告举证的隧洞开挖工程施工内部承包协议，该协议是被告浙江恒光公司与被告***签订，由于被告新疆雅化凯诺公司没有签章，且该内部承包协议的施工内容属于被告浙江恒光公司承包的部分工程，不属于爆破工程的分包，故该内部承包协议证明被告***与被告浙江恒光公司具有内部承包协议，被告***是被告浙江恒光公司项目负责人。浙江恒光公司虽然将隧道工程施工承包合同中的爆破作业项目分包给被告新疆雅化凯诺公司、***，但是该分包合同与原告举证的隧洞开挖工程施工内部承包协议不是一个协议，其施工内容也不同，与本案有关的合同是隧洞开挖工程施工内部承包协议，故被告新疆雅化凯诺公司与本案审理的合同无关，不对被告***的雇佣人员承担法律责任。三、沙湾绿能公司在本案中是否承担法律责任。被告沙湾绿能公司与被告***无合同关系。被告浙江恒光公司作为建设方也认可被告沙湾绿能公司不欠浙江恒光公司工程款。故原告***起诉被告沙湾绿能公司没有事实依据，也没有法律依据。四、原告主张的欠付劳务费是否属实。被告浙江恒光公司通过沙湾县劳动监察大队发放了60万元工人工资，沙湾县劳动监察大队是按60万元工资表发放的，而原告提供的工资表，从***在本案两次庭审的陈述和对工资表的质证，可以看出，原告向法庭出具的工资表系原告***与被告***恶意串通为多向浙江恒光公司索要劳务费而伪造，故认定原告提供的工资表不真实。原告主张的工作时间、工资标准只有原告当事人陈述，没有提供工友的证人证言，故确认原告***的工资以被告***的自认为准。被告浙江恒光公司举证的证据证明已完工部分的工程款（包括材料费及人工工资）已付清，但不能证明被告***与原告***之间的劳务费是否付清。而被告***自认欠原告工资。原告工资时间及标准如下：被告***当庭陈述原告每月工资16000元，（2016）新4223民初1916号案件庭审中***承认原告***属于劳务承包，有活时是每月15000元、没有活时每月2000元，并举证了工资表证明一个月工资15000元，现被告***在没有其他证据证明下推翻先前的自认，不符合法律对于推翻自认的规定，不予确认，故认定原告在从事具体工程任务时每月工资15000元，工地无工程任务时每月2000元。原告***在（2016）新4223民初1916号案件庭审中承认被告***已付款67800元（5万元+15000元+2800元），本次庭审中原告虽然对被告***付款情况进行了其他陈述，但是不能推翻其时间在前的自认，故认定被告***已付款为67800元。关于原告的工作时间，被告***在（2016）新4223民初1916号案件庭审中，与在本案的庭审中的陈述不一致，被告浙江恒光公司对工程的开工、停工时间有不同于***的陈述，故对于具体工作时间不能认定，因被告***自认尚欠原告工资4万元，故认定被告***尚欠原告***工资4万元。五、被告***没有施工资质，挂靠被告浙江恒光公司施工，是被告浙江恒光公司的项目部经理。参照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《民诉解释》第五十四条、《最高人民法院关于的解释》第一条、第二条、第二十六条，《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，施工单位不得非法转包和违法分包工程。具有施工资质的建筑企业，将工程承包后，以内部承包的形式转包或者分包给本单位编制以外的单位或者自然人，被挂靠单位及挂靠人是共同诉讼人，由挂靠人承担责任，被挂靠单位承担连带责任。被告***挂靠被告浙江恒光公司，以浙江恒光公司项目部名义施工工程，被告***无施工资质挂靠经营合同违法，违反法律强制性规定，其挂靠经营合同行为无效。被告浙江恒光公司承担连带责任是基于法律规定的挂靠行为无效而产生的民事责任，故被告浙江恒光公司关于不应当对***挂靠中产生的债务承担连带责任的辩解不予采纳。被告浙江恒光公司应当对***挂靠中产生的债务承担连带责任。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第五十四条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告***于本判决生效后即支付原告***劳务报酬4万元。二、被告浙江金华恒光建设工程有限公司对判决书第一项承担连带责任。三、驳回原告***的其它诉讼请求。案件受理费1254元，由原告***负担326元，被告***负担928元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：1.原审被告***与上诉人浙江恒光公司是否存在挂靠关系。2.原审被告***拖欠被上诉人***的劳务费数额如何认定。

关于原审被告***与上诉人浙江恒光公司的法律关系问题。原审被告***个人并不具备工程施工资质，而双方于2014年7月20日签订了《隧洞开挖工程施工内部承包协议》，浙江恒光公司将其承包的部分工程以内部承包形式承包给***，***以项目负责人身份签字，双方签订合同的行为实属出借资质的行为，双方形成挂靠关系。且本案争议的劳务费所涉工程与爆破工程无关，故上诉人关于其与***不存在挂靠关系，***与新疆雅化凯诺公司存在挂靠关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人浙江恒光公司违法出借资质，违法分包工程，应承担法律责任，就挂靠人因挂靠工程拖欠的劳务费承担连带责任，不受上诉人是否已足额支付工程款的影响，故上诉人关于其不应承担连带责任，已足额支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于原审被告***拖欠被上诉人***劳务费数额的认定问题。***与***在诉前确存在为套取工程款伪造工资表的事实，故该工资表并未作为本案定案证据。但在本案中，没有证据证明双方存在伪造证据或恶意串通的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定：”一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于自己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中原审被告***作为支付劳务费的直接责任主体，在一审庭审中自认尚欠***劳务费4万元，一审法院据此认定***拖欠劳务费数额为4万元，符合法律规定。

综上所述，浙江恒光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，投递费160元，由浙江金华恒光建设工程有限公司负担(浙江金华恒光建设工程有限公司已预交受理费1254元)。

本判决为终审判决。

审　判　长　范　淑　桂

审　判　员　巴　　　图

代理审判员　古尔巴尔登

二〇一八年三月一日

书　记　员　朱　德　孜