陕西铁龙建筑工程有限公司
某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）陕01民终8544号
上诉人（原审被告）：陕西铁龙建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市。
法定代表人：郭育农，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李雅宏，陕西迈道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，（又名：雷新虎），男，1968年1月5日出生，汉族，住陕西省西****。
委托诉讼代理人：尚建军，男，住陕西省西****。
原审被告：***，男，1973年7月3日出生，汉族，住陕西省西安市高陵区。
原审被告:西安荣鼎置业有限公司，住所地陕西省西安市鄠邑区。
法定代表人：张秦川，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：焦丽红，女，住陕西省西安市碑林区，该公司员工。
上诉人陕西铁龙建筑工程有限公司（以下简称：铁龙公司）因与被上诉人***、原审被告***、原审被告西安荣鼎置业有限公司（以下简称：荣鼎公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院(2020)陕0118民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
铁龙公司上诉请求：1.依法撤销西安市鄠邑区人民法院(2020)陕0118民初937号民事判决，发回重审或者依法改判支付***102095元工程款；2.本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审用铁龙公司与发包方之间的工程结算单来给***认定工程款没有任何法律依据。涉案工程的发包方是荣鼎公司，总包方是铁龙公司，内部承包人是***，***干的活是***承包的工程，其应跟***结算，不能拿着发包方与总包方之间的结算单来结算。另，***只干了涉案工程的一部分，***和张军利也参与了涉案工程的施工。二、***并没有证据证明自己干完了涉案工程，领导的签字根本无法证明其具体的工程量和工程款。三、欠条上并未明确工程量和工程款，***长达7年未向其主张过，且已经超过诉讼时效，一审判决其支付工程款204191.58元及逾期利息有失公允，且没有法律依据。四、本案关键的证据欠条和计算清单是把材料款和工程款混为一体，故本案应发回重审，且应与 （2020）陕0118民初936号案件合并审理。
***辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，二审法院应该驳回铁龙公司的上诉请求。
***述称，其同意铁龙公司的上诉请求及理由。
荣鼎公司未到庭应诉，庭后向法庭邮寄书面答辩状称，一审法院认定铁龙公司与荣鼎公司已结清工程款，驳回***要求荣鼎公司连带给付工程款的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
***向一审法院起诉请求：1.铁龙公司、***、荣鼎公司给付其工程款204191.58元，并以204191.58元为基数按照中国人民银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息标准支付自2017年1月18日至给付之日逾期付款损失；2.本案诉讼费由铁龙公司、***、荣鼎公司承担。
一审法院认定事实如下：2012年7月31日，铁龙公司与荣鼎公司签订（XX城XX号）陕西省建设工程施工合同，XX城XX酒店工程（AB工程）承包给铁龙公司。2012年8月3日，铁龙公司与其第十项目部签订项目内部承包合同，***为铁龙公司第十项目部负责人。合同主要约定，铁龙公司将其与荣鼎公司所签上述建设工程施工合同之全部内容承包给第十项目部，铁龙公司负责监督管理。铁龙公司第十项目部在施工期间将三七灰土工程和土方回填工程分包给***施工。2013年6月14日上述项目经过竣工验收。2016年4月7日，铁龙公司及其第十项目部与XX城XX酒店工程（AB工程）进行了竣工结算，其中临时销售中心土建工程分部分项工程量清单计价表中土石方工程工程数量为1938.76立方米；XX酒店土建工程分部分项工程量清单计价表中土石方工程工程数量为3565.51立方米；灰土回填分部分项工程量清单计价表中工程数量为1668.34立方米，综合单价89.39元，合价149132.91元，扣除劳保统筹基金、定额测定费的含税工程造价为154128.86元。另有铁龙公司第十项目部与荣鼎公司工程部提供监理单位签订的工程确认单，该确认单上载明项目名称为荣华·XX城XX酒店工程，现场签证为土方、室外工程，回填土方量为613.36立方米。2017年1月18日，***以铁龙公司第十项目部的名义向***出具欠条一份，该欠条载明“陕西铁龙建筑工程有限公司第十项目部（***）户县XX酒店工程下欠雷新虎材料款共计175935元（壹拾柒万伍仟玖佰叁拾伍元整）。***2017年1月18日。注：销售中心、酒店整体3:7灰土土方未计入;回填土工费未计入9元立方米.”。另查明，2020年7月3日，铁龙公司与荣鼎公司均认可双方关于XX城XX酒店XX中心项目工程款已全部结清。
一审法院认为，XX城XX酒店工程（AB工程）承包给铁龙公司，铁龙公司又将该工程以内部承包方式承包给其第十项目部施工。铁龙公司第十项目部又将三七灰土工程和土方回填人工费部分工程分包给***施工，***无施工资质，双方达成口头分包工程协议无效。但***已完成分包工程施工项目，且施工项目已通过竣工验收，***作为实际施工人，享有索要工程款的权利。铁龙公司第十项目部不具有诉讼主体资格，其权利义务应由铁龙公司享有和承担，现***要求铁龙公司给付工程款，于法有据，应予支持。***以铁龙公司第十项目部名义向***出具欠条中载明：销售中心、酒店整体3:7灰土土方未计入；回填土工费未计入9元m³。***与***及铁龙公司对荣鼎公司结算的3:7灰土回填工程款149132.91元均无异议，欠条与结算单能够相互印证铁龙公司应付***3:7灰土回填工程款149132.91元。根据铁龙公司与荣鼎公司结算单及工程量确认单回填土石方量为6117.63立方米，按照约定每立方米人工费9元，人工费为55058.67元，据此，铁龙公司应支付***工程款204191.58元。***要求铁龙公司从出具欠条之日起计算逾期付款利息，于法有据，应予支持。***于2017年1月18日向***出具欠条上注明三七灰土工程和土方回填工程未计入，***于2020年1月15日向该院提起诉讼，并未超过法定诉讼时效。***辩称***威逼其分包工程以及结算中有他人完成的土石方量，证据不足，该院不予采信。因***系铁龙公司第十项目部负责人，***属职务行为，***要求***给付工程款，于法无据，该院不予支持。因铁龙公司与荣鼎公司已结清工程款，***要求荣鼎公司连带给付工程款，于法无据，该院不予支持。遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、铁龙公司于判决生效后十日内给付***工程款204191.58元及利息(利息以204191.58元为基数自2017年1月19日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回***其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5230元，由铁龙公司负担。
本院经审理查明，二审中，铁龙公司称其主张102095元的依据是其为了解决与***的相关争议，其自愿按一审判决其支付***工程款204191.58元的一半计算。
经查，2018年1月7日，荣鼎公司向其集团领导出具一份《情况说明》，内容如下：“户县XX城自2010年启动至2016年，XX村XX组长以个人名义参与工程建设，多年来积极配合项目开展、协调各项工作，XX村XX村委会名义签订了零星施工合同，并于2014年进行了结算，但由于其参与的部分工作与其他施工总包有关，总包未结算导致总量无法计量，加之其本人无合同意识，无预决算能力，遗漏的工程量巨大，且决算资料长期无法提报，经项目部长时、多次催促现呈报签证24份，已经项目有关人员核实，现仍需集团公司协助核实工程量的工程如下：......6.XX酒店、临时销售中心工程由此人施工，***结算后未付款，此公司工程尾款由公司暂扣，不予支付。待协商出结果后再支付......以上工作内容请预算部协助办理并调取资料，荣鼎公司派专人跟踪协助办理，待以上工程量全部确认后，荣鼎公司出具专项报告申请签订合同......”,2019年2月27日，荣鼎公司又向其集团领导出具一份《关于***后补合同内容范围的情况说明》，内容如下：“关于***施工工程量的清算核查工作自2018年1月开始至今，核查出已施工未签合同的工程内容范围如下：......8.XX酒店、临时销售中心工程灰土、室内外回填土方倒运。包含范围：XX酒店、临时销售楼的灰土基础回填室外回填土方倒运。计算依据：依据铁龙十部结算计算。责任人：党继民 时任领导：张明刃......”,责任人党继民在该情况说明上签字确认并注明：“第4、5、6、8项情况属实”，***在该情况说明上签字确认并注明：“以上内容再无增补”。XX村XX组长，任职时间为1996年至2016年。其余事实一审法院查明属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：铁龙公司主张支付***工程款102095元依据是否充分的问题。XX城XX酒店工程的发包方，铁龙公司作为总包方，将其承包的上述工程以内部承包形式承包给铁龙公司第十项目部施工，铁龙公司第十项目部又将该工程中的三七灰土工程和土方回填工程以口头形式分包给无施工资质的***施工，一审认为该口头分包工程协议无效正确，本院依法予以维持。***虽无施工资质，但其按照约定对涉案工程进行了施工，铁龙公司理应支付其工程款，但至今未支付。铁龙公司称一审以其与荣鼎公司之间的工程结算单给***认定工程款无法律依据，且***出具的欠条未载明工程量和工程款，其该主张与事实不符，根据荣鼎公司出具的《情况说明》、《关于***后补合同内容范围的情况说明》，能证明***对涉案工程进行了施工、***并未支付***工程款，且***施工工程量经核查依据铁龙公司第十项目部结算计算，故一审依据***出具的欠条、荣鼎公司与铁龙公司之间的结算单及工程量确认单判决铁龙公司支付***工程款204191.58元及利息并无不当，本院依法予以维持。铁龙公司还称***未施工完毕且涉案工程还有案外人施工，其对该主张未提供证据进行佐证，依法应予驳回。
另，铁龙公司称***未向其主张过工程款，且***提起本案时已经超过诉讼时效。***于2017年1月18日向***出具了欠条，一审认为***于2020年1月15日提起本案诉讼并未超过法定诉讼时效并无不妥，故对其该主张依法予以驳回。铁龙公司还称一审将该欠条中的材料款与工程款混同，故应发回重审与另案合并审理，该主张无事实及法律依据，依法予以驳回。
综上所述，铁龙公司的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2340元，由陕西铁龙建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 敏
审 判 员 岳 新 文
审 判 员 王 慧 芳
二○二一年六月 二十二日
法官助理 郝 苗
书 记 员 张 叶
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