某某与重庆建雍房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)渝05民初73号

原告：**，男，汉族，1972年10月5日出生，住重庆市江津区。

委托诉讼代理人：谢家德，重庆市荣昌区峰高法律服务所法律工作者。

被告：重庆建雍房地产开发有限公司，住所地重庆市荣昌区昌州街道昌州大道中段59-67号4-1，统一社会信用代码91500226691207704X。

法定代表人：蒲世建，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨晓彬，男，汉族，住重庆市荣昌区，该公司员工。

第三人：重庆市康旭建筑工程有限责任公司，住所地重庆市江津区几江瑞安南路25号祥瑞水木年华青木苑8幢A-37号负二层，统一社会信用代码91500116203599746U。

法定代表人：王志勇。

原告**诉被告重庆建雍房地产开发有限公司（以下简称建雍公司）、第三人重庆市康旭建筑工程有限责任公司（以下简称康旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第三人康旭公司经本院公告送达民事起诉状副本、举证通知书、开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。原告**及其委托诉讼代理人谢家德、被告建雍公司的委托诉讼代理人杨晓彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付工程款等32972105.45元，此工程款项就按照第三人与被告签订的合同中第35.1条的约定，用原告方修建的房屋作价抵偿，按房屋销售综合价的百分之80作价抵偿给原告；自起诉之日起利息按中国人民银行一至三年期贷款基准利率的四倍支付利息至款项付清为止。2、本案诉讼费等由被告承担。事实和理由：2012年4月20日，第三人与被告签订了重庆市荣昌区昌州街道西城旺角商住楼工程D2、D3栋楼《建筑工程施工合同》，2013年8月15日开工，合同工期为510天。因被告未按该合同第26.1条执行支付原告（实际施工人）的工程款，致使该工程停工至2016年4月13日复工。第三人因缺乏建筑工程资金，2012年至2014年期间，第三人在江津区非法集资。2014年12月，第三人及王志勇被重庆市江津区公安局经侦支队立案侦查至今未果。2019年5月20日，第三人公司执照被吊销，法定代表人王志勇处于取保候审期，该公司公章、账号等被江津区公安局经侦支队查封至今。2012年4月起，第三人公司因缺乏资金周转，将荣昌区昌州街道西城旺角商住楼工程D2、D3栋楼工程项目交给原告（实际出资施工人）**全权负责修建，被告一直将工程款支付给**。2016年4月，该工程因被告不支付工程进度款处于半停工状态，在江津区公安局经侦支队和荣昌区政府、建委、荣昌区法院等部门主持协调下，第三人、被告再次签订《荣昌西城旺角D2、D3栋工程复工综合协议》，指定原告出资继续将该工程修建竣工。2018年9月，第三人与原告取得该工程竣工验收备案证。2019年1月15日，原、被告签订了《重庆市建筑工程预（结）算书》，系西城旺角D2、D3栋结算书，该工程D2楼面积为24695.17㎡,工程造价为33438025.84元；D3楼工程面积为28619.13㎡,工程造价为8120109.11元；总工程款为：41558134.94元。被告已支付2066.551万元，尚欠原告实际施工人工程款20892624.95元，另加工程保证金300万元，复工协议前停工损失费181万元，停工期间损失费342万元（复工综合协议第4条），复工后未付工程款1330万元，利息按月息八厘（2016年9月16日于2019年12月16日）计算为4681600元；工程保证金300万元的利息按月息1分（2016年9月16日至2019年12月16日）计算为117万元。被告应支付违约金1246744元，减去被告需要代付混凝土材料款2002119.5元；减去原告应向被告支付的税金1246744元，被告尚欠原告（实际施工人）计32972105.45元。2019年4月以来，多次向被告发出催款告知书收款未果，被告以各种借口拒付此款。综上，原告与第三人（康旭公司）系内部承包关系，以第三人名义为被告承建该工程，由于第三人怠于主张工程款，执照被吊销，账目被查封，法定代表人被取保候审，导致原告欠大量民工工资、建材和银行贷款各种款项无法支付，给原告造成巨额经济损失。原告为被告承建商住房，以《建筑工程施工合同》、《竣工验收备案登记证》、《工程预结算书》等为据，此房竣工验收后，原告多次催收工程款未果，被告拒付工程款。为此，根据双方签订《建筑工程施工合同》第35.1条约定，被告应按当时房屋销售综合价的80%作价抵偿给承包方，依据《合同法》第114条、第286条，最高法发布《建设工程司法解释》二）第24、25条、等相关法律之规定，故原告代第三人（康旭公司）提起代位追偿权，诉请贵院，依法判如所请。原告在庭审中将其第一项诉讼请求变更为：1、要求被告支付工程款2016.5882万元，并确认原告在欠付工程款金额内享有工程款优先受偿权；要求被告支付保证金300万元；2、要求被告支付停工前被告应当支付的停工损失181万元及停工期间被告应当支付的停工损失费342万元；3、要求被告支付复工后被告因未付工程款及保证金的资金利息（其中工程款利息的计算方法为从2016年4月4日到2019年12月4日按照1333万元为基数以年息9.6%计算为468.16万元；300万元保证金的利息计算方法为从2016年9月16日至2019年12月16日系39个月，以300万元为基数，按月息1%计算为117万元）；4、要求被告支付逾期付款违约金1246744元（依据建设施工合同专用条款35.1，按工程款41558134.95元的3%计算）。

被告答辩称：对原告诉称的工程款的结算造价金额无异议，保证金金额也符合事实，认可向原告支付工程款。认可复工综合协议第2、3、4条所涉及的款项金额和利息计算方式，对原告依据复工协议所计算的工程款利息及保证金利息的标准没有异议。但原告存在延误工期的情形，按照合同第3条第13款原告应当承担逾期完工违约金。因为公司账户在2015年由江津区政府组织有关部门统一监管，公司不能自行决定如何付款，故被告现在无法以支付现金或抵房的方式来支付工程款。

原告与被告围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年4月20日，第三人康旭公司作为承包人与发包人被告建雍公司签订了《建筑工程施工合同》，合同约定工程名称为“重庆市荣昌区昌州街道办西城旺角商住楼工程D2、D3栋楼”，承包范围系荣昌区昌州街道办西城旺角商住楼工程D2、D3栋楼的建筑安装、室外工程施工，合同工期约定为510天，以甲方开工令为准，蒲世建在建雍公司法定代表人处签字，原告**在康旭公司委托代理人处签字。《建筑工程施工合同》专用条款第23条约定合同价款采用定额计价方式，按审定的施工图预算（结算）税前总价下浮5%，其中甲供材、甲方定价材料差价、签证、不参与下浮。专用条款第26.2约定，单栋工程完工，取得竣工验收备案登记证双方决算签字认可之后45天内，支付除留1%工程质量保修金外的全部工程尾款，第26.3条约定，承包方施工竣工验收合格之日起一年时第五个工作日内，发包人退还80%的质量保修金，保修金余额在保修期到期后经五个工作日内全部付清，保修范围主体工程一年，门窗工程两年，屋面防水五年。专用条款第26.4条约定，承包方签订合同之日缴纳工程保证金300万元，进场之后再缴纳工程保证金300万元，甲方保证乙方在2012年8月30日之前能够进场施工，超过期限，甲方按照所缴纳保证金月息2%的标准对乙方进行补偿，总期限不能超过6个月。专用条款第32条约定，工程竣工验收合格后30天内，承包人向发包人递交全部工程结算报告及结算资料，发包人自收到承包人递交的结算报告及结算资料之日起28天内审核完毕。专用条款第35.1条约定，发包人违约应承担的违约责任执行通用条款，本合同通用条款第33.3条约定发包人不能按照本协议约定时间足额支付工程进度款及结算款时视为违约，其违约损失由发包人承担并顺延工期，价格按当日房屋销售综合价的80%作价无条件抵偿给承包方，以此作为发包方支付承包方的工程款，且由发包方负责办理相关过户手续及承担所需税费；发包方不及时支付工程款，应赔偿乙方违约金，按照合同价款的3%计算，并且发包方每日应按逾期付款金额的千分之一向承包方支付滞纳金。专用条款第37.1条约定在履行合同过程中产生争议时，由双方当事人协商解决，双方选择提交重庆荣昌仲裁委员会仲裁。

2012年4月23日，原告**与第三人康旭公司签订《内部承包协议》，第2条约定原告向第三人承包荣昌区昌州街道办西城旺角商住楼工程D2、D3栋楼项目，第3条约定原告实行项目独立核算、自负盈亏，建设方支付的款项扣除工程成本及相关费用后归原告所有，该协议第5条约定原告承包工程发生的所有税费由第三人代收代缴，第三人按照总造价的0.5%收取管理费，建设方支付的工程款必须通过银行转至第三人账户，到账三日内，第三人扣除当期管理费、税金等应支付费用后支付给原告。

2013年8月14日，建雍公司向康旭公司发出进场通知书，载明D2栋现已具备施工条件，通知其于2013年8月15日进场施工。原告遂进场施工，因被告未按约支付进度款，致使该工程停工，2016年5月16日恢复施工。

2016年4月13日，建雍公司作为甲方与乙方康旭公司（建安项目的投资人和实际施工人**）签订《关于荣昌西城旺角D2、D3栋工程复工综合协议》（以下简称《复工协议》），第一条约定：乙方实际负责人愿意按照2012年4月20日签订的施工合同内容执行，其中计价方式按重庆2008定额计算不下浮，材料、人工费按施工期间重庆造价信息公布的价格执行，施工期间新发布的政策性文件都要执行，但外墙面砖、排水管、电线、电缆、防水主材由甲方指定品牌并核定材料价格，在甲方严格执行本协议的情况下甲乙双方（2016年3月18日以前）所签的补充协议均不再执行并无效。《复工协议》第二条约定：停工前甲方应支付给乙方的停工损失费用共计181万，包含保证金利息和所有补偿。第三条约定：停工期间甲方应支付给乙方的停工损失费共计342万元，包含未付工程款利息、保证金利息、管理人员工资、房租机具材料租金、材料损失。第四条约定，复工后未付工程款及保证金的利息计算：（未付工程款的基数为1330万元）按月息八厘计算，计息时间从2016年4月4日起，直至付清工程款为止；工程保证金300万的利息按月息一分计算，计息时间从复工三个月后开始计算，直至退还全部保证金为止，上述资金的给付均为先本后息，所支付给乙方实际施工的款项，除当期工程款之外，其他款项应全部视为支付的前期所欠工程款和保证金。

2018年8月12日，荣昌西城旺角D2、D3栋商住楼完成竣工验收。2019年1月15日，建雍公司与康旭公司签订了西城旺角D2《重庆市建筑工程预（结）算书》，及D3栋《重庆市建筑工程预（结）算书》，载明该工程D2楼面积为24695.17㎡,工程造价为33438025.84元；D3楼工程面积为28619.13㎡,工程造价为8120109.11元；D2与D3栋总工程造价金额为：41558134.94元。原告**在两份结算书中康旭公司项目负责人处签字。经原、被告双方当庭确认，案涉工程已付款金额为2139.2253万元。因被告一直未支付工程款，原告分别于2019年4月1日、2019年4月15日、2019年4月30日向被告发出《催款通知书》，向被告催收D2、D3栋商住楼工程款及停工损失、保证金等其他款项，并提出要求执行《建筑工程施工合同》专用条款第35条违约和赔偿的条款来解决问题。

另查明，在庭审中，被告认可结算金额为41558134.94元，认可欠付工程款金额为2016.5882万元，被告陈述，其与康旭公司签订建设工程施工合同时不知道原告是实际施工人，签订之后差不多一个月知晓原告**借用康旭公司的资质施工，建雍公司和康旭公司的实际控制人都是王志勇。被告认为其应当按照其与原告之间的建设工程的实际施工关系向原告支付工程款，按照第三人康旭公司与被告公司之间的建设工程施工合同向原告履行义务。被告陈述其对于对原告依据《复工协议》所计算的复工后未付工程款利息及保证金利息的计算标准没有异议。

原告当庭陈述其与王志勇谈妥案涉工程由其借用康旭公司的资质施工。原告在起诉状中自认，其诉请的工程款应减去被告需要代付的混凝土材料款2002119.5元以及原告应向被告支付的税金1246744元。

围绕各方当事人的诉辩理由及本院查明的事实，本院总结本案的争议焦点为：1、原告**与被告建雍公司以及第三人康旭公司之间系何种法律关系；2、被告建雍公司是否应当向原告**支付工程款及欠付工程款的金额；3、被告建雍公司是否应当向原告**支付保证金300万元以及停工前的停工损失181万元及停工期间的停工损失342万元；4、建雍公司是否应当向原告**支付复工后被告因未付工程款利息及保证金利息以及利息的具体金额；5、建雍公司是否应当向原告**支付逾期付款违约金1246744元；6、涉案工程优先受偿权是否主张？本院逐一评述如下：

一、原告**与被告建雍公司以及第三人康旭公司之间系何种法律关系？

《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定为无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

本案中，因**并非第三人康旭公司的员工，康旭公司与**之间虽订立了《内部承包协议》，但二者实质上并非真实的内部承包关系而是借用资质承接工程的挂靠关系，《内部承包协议》因违反《建工司法解释》第一条的规定而应属无效合同。康旭公司虽与建雍公司签订了《建筑工程施工合同》，但**作为康旭公司的委托代理人在合同上签名，结合《内部承包协议》可以认定系康旭公司同意**借用资质而对其进行的授权。因建雍公司和康旭公司的实际控制人均为王志勇，对于**代表康旭公司签名的真实原因建雍公司应当知情。结合原告陈述其与王志勇谈妥借用康旭公司的资质施工，被告陈述其知晓原告借用康旭公司资质施工的事实，可以认定康旭公司与建雍公司之间并无建立真实建设工程施工合同关系的意思表示，双方签订的《建筑工程施工合同》因缺乏真实意思表示而应属无效合同。第三人康旭公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，属于对自身诉讼权利的漠视，应当自行承担不利后果。

**在进场施工之后作为项目实际施工人与建雍公司签订的《复工协议》系**与建雍公司就案涉工程的施工内容、双方的权利义务、工程结算、停工损失、补偿、利息计算等所有内容达成的综合协议，可以认定原告**与被告建雍公司之间建立了真实的建设工程施工合同关系。《复工协议》因**系未取得建筑施工企业资质的实际施工人而应当认定为无效合同，但**有权要求合同相对方建雍公司承担合同无效后的民事责任，无需代第三人康旭公司提起代位追偿。

二、被告建雍公司是否应当向原告**支付工程款及欠付工程款的金额？

《建工司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。本案中，原告**与被告建雍公司之间建立了真实的建设工程施工合同关系，原、被告签订的《复工协议》虽因**未取得建筑施工企业资质而无效，但涉案工程已于2018年8月12日竣工验收合格，故**有权请求建雍公司参照合同约定支付工程价款。

建雍公司与康旭公司已于2019年1月15日对西城旺角D2及D3栋工程进行了结算，结算总造价金额为41558134.94元，原、被告均认可以41558134.94元作为二者之间的结算金额。依据《建筑工程施工合同》专用条款第26.2条、26.3条约定，被告应在双方决算签字认可之后45天内支付除留1%工程质量保修金外的全部工程尾款，竣工验收合格之日起一年时第五个工作日内，被告应退还80%的质量保修金，保修金余额在保修期到期后经五个工作日内全部付清，保修范围主体工程一年，门窗工程两年，屋面防水五年。案涉工程于2018年8月12日竣工验收合格，则2019年9月19日被告应当退还80%的质量保修金，截止本案法庭辩论终结前，尚余20%的质量保修金未至退还期限，但被告依据双方当庭确认的已付款金额21392253元，认可欠付工程款金额为20165882元（41558134.94元-21392253元）并表示愿意支付，系被告对其自身权利的放弃，本院予以尊重。因原告在起诉状中自认其诉请的工程款应减去被告需要代付的混凝土材料款2002119.5元以及原告应向被告支付的税金1246744元，故被告建雍公司应当向原告**支付的工程款金额为16917018.5元（20165882元-2002119.5元-1246744元）。

三、被告建雍公司是否应当向原告**支付保证金300万元以及停工前的停工损失181万元及停工期间的停工损失342万元？

《建工司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。本案中，原、被告签订的《复工协议》中第二条约定停工前甲方应支付给乙方的停工损失费用共计181万，第三条约定停工期间甲方应支付给乙方的停工损失费共计342万元。前述条款应当视为双方之间对于停工损失费的结算条款，应当参照适用。结合被告在庭审答辩意见中认可原告诉请的保证金金额，认可《复工协议》第2、3、4条所涉及的款项金额和利息计算方式的事实，本院认为，被告建雍公司应当向原告**返还保证金300万元、支付停工前的停工损失181万元及停工期间的停工损失342万元。

四、建雍公司是否应当向原告**支付复工后未付工程款的利息及保证金的利息以及利息的具体金额？

本案中，原、被告签订的《复工协议》中第四条约定，复工后未付工程款及保证金的利息计算：（未付工程款的基数为1330万元）按月息八厘计算，计息时间从2016年4月4日起，直至付清工程款为止；工程保证金300万的利息按月息一分计算，计息时间从复工三个月后开始计算，直至退还全部保证金为止。前述条款应当视为双方之间对于复工后未付工程款利息及保证金的利息的清算条款，应当参照适用。原告诉请复工后未付工程款利息的计算方法为从2016年4月4日到2019年12月4日按照1333万元为基数乘以年息9.6%计算，300万元保证金的利息计算方法为从2016年9月16日至2019年12月16日，以300万元为基数，按月息1%计算。原告诉请的利息计算截止时间未按约定计算至付清工程款及退还保证金之日止，属于原告对自身权利的放弃，本院予以尊重。被告当庭表示对复工后未付工程款利息及保证金利息的计算标准没有异议，故本院认定被告建雍公司应向原告**支付复工后未付工程款的利息为468.16万元（1330万元×9.6%÷365×1335天），未付保证金的利息为117万元（300万元×39个月×1%）。

五、建雍公司是否应当向原告**支付逾期付款违约金1246744元？

本案中，原告陈述其依据《建筑工程施工合同》专用条款第35.1条要求被告按工程结算价款41558134.95元的3%计算逾期付款违约金。本院认为，《建筑工程施工合同》因属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同而应被认定为无效合同，无效合同中的违约条款与工程结算价款无关，不属于《建工司法解释》第二条规定的承包人可以请求参照适用的合同条款。故原告依据《建筑工程施工合同》要求被告承担违约责任没有法律依据，本院不予主张。

六、涉案工程优先受偿权是否主张？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，《建筑工程施工合同》约定在取得竣工验收备案登记证及双方决算签字认可之后45天内，被告支付除留1%工程质量保修金外的全部工程尾款。2019年1月15日，原、被告完成结算，则可以认定发包人应当给付建设工程价款之日为2019年3月1日，原告虽于2019年4月1日、2019年4月15日、2019年4月30日向被告发出《催款通知书》，催收D2、D3栋商住楼工程款及停工损失、保证金等其他款项，但并未提出行使建设工程优先权的主张。原告未能举示证据证明其在2019年3月1日起六个月内向被告主张过建设工程优先权，其于2020年1月3日起诉主张优先权，已经超过优先权的法定行使期限，故本院对原告诉请的优先受偿权不予主张。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院

一、被告重庆建雍房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款1691.70185万元。

二、被告重庆建雍房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告**保证金300万元。

三、被告重庆建雍房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**停工前的停工损失181万元及停工期间的停工损失342万元。

四、被告重庆建雍房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**复工后未付工程款的利息468.16万元及未付保证金的利息117万元。

五、驳回原告**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费206660.53元，由被告重庆建雍房地产开发有限公司承担。上述案件受理费原告已预交，由被告重庆建雍房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付给原告**。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。

审　判　长　　蒋　科

审　判　员　　黎　明

人民陪审员　　卢宗梅

二〇二〇年十一月二十三日

书　记　员　　陈军杰