***与重庆新纪元电力建设发展有限责任公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

重庆市綦江区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）綦法民初字第07340号

原告***，男，1955年2月22日出生，汉族，住重庆市綦江区。

被告重庆新纪元电力建设发展有限责任公司，住所地重庆市江北区金源路7号20-1号，组织机构代码67611648-4。

法定代表人姚政，总经理。

委托代理人黄霞，重庆市綦江区古南法律服务所法律工作者。

第三人***，男，1973年11月11日出生，汉族，住重庆市綦江区。

原告***与被告重庆新纪元电力建设发展有限责任公司（以下简称：新纪元公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年11月3日受理后，依法追加***为第三人。本案立案时适用简易程序，后转为普通程序审理。本案于2015年4月27日、7月27日公开开庭进行了审理。原告***、被告新纪元公司委托代理人黄霞、第三人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，原告于2009年3月在被告处工作，从事杂工工作，双方未签订劳动合同。2012年7月11日，原告在被告一施工场所工作中受伤，后被送往万盛人民医院治疗，经诊断为第9、10肋骨骨折。嗣后，被告拒绝支付任何费用。原告于2014年10月13日向万盛仲裁委申请仲裁，该委不予受理。现原告起诉来院要求被告支付一次性伤残补助金27000元（3000元／月×9月）、一次性工伤医疗补助金17008元（4252元／月×4月）、一次性就业补助金3827元（4252元／月×9月×10%）、停工留薪期工资93000元（3000元／月×31月）、鉴定费546.70元、交通费1000元，共计142381.70元，扣除第三人***已支付的13000元，还应支付129381.70元。

被告新纪元公司辩称，原告是2010年起在***处从事工作，被告是从2012年才与***有业务往来。原、被告之间不存在劳动关系，原告同***之间存在雇佣关系。应由雇主***承担民事赔偿责任。因原告未被认定为工伤，本案不应以工伤赔付标准进行计算。原告与***已在嗣后达成了赔偿协议，且已实际履行完毕。综上，本案应以人身损害赔偿标准进行相应计算，要求依法驳回原告的诉讼请求。针对原告的计算标准，原告受伤前的月平均工资只能以1958元（90元／天×21.75天）计算；一次性工伤医疗补助金、就业补助金只能以2011年重庆市职工平均工资计算；停工留薪期限只能计算3个月；鉴定费由法院认定；交通费已由***支付，不同意支付。

第三人***述称，第三人***长期以个人身份承包多类工程的劳务，第三人***从2010年10月起开始雇佣原告***，平时有工程就通知。2012年6月，第三人***承包了被告新纪元公司劳务。同年7月11日上午，原告***在拉线的过程中不慎摔伤。当天下午，原告***到另一劳务工程工地上班。原告***仅在该工地上班一天，第三人***支付了当天报酬90元。原告***受伤后，由第三人***带去医院检查，并支付门诊治疗费。嗣后，经綦江区文龙街道调解办调解，原告***同第三人***达成补偿协议，第三人***一次性补偿原告***13000元。现原告***起诉要求被告新纪元公司进行工伤保险赔偿，第三人***认为不应由被告新纪元公司承担赔偿责任。原告***系第三人***雇佣的点工，双方的赔偿事宜已经协商解决。原告***未在1年内撤销该协议，该协议应为合法有效。综上，被告新纪元公司不应在本案中承担赔偿责任，原告***的相关费用应以人身损害赔偿标准进行计算。

经审理查明，被告系具有送变电工程专业承包叁级资质的建筑企业。第三人***系无劳务作业承包资质但又长期以个人身份承包工程劳务的自然人。原告系自2010年10月左右起在第三人***个人承包的多类工程劳务中提供劳务的雇工。2012年6月26日，被告将其承建的渝盛水资源公司丛林用电工程中的劳务部分承包给第三人***，并签订了《劳务承包合同》，约定承包期限为2012年7月1日至该工程验收移交结束等内容。2012年7月8日，第三人***便开始雇请临工在丛林用电工程做工，工作由其安排，按时计酬，其中杂工（即挖桩孔、拉电线、转移工具等）每天60-90元不等。2012年7月11日即工程完工当日，原告到该工程做杂工，口头协商工资为90元／天。上午10时许，原告在万盛汤家沟工地拉电线过程中不慎摔伤，后被送往重庆市万盛经开区人民医院门诊治疗，门诊治疗产生的费用由第三人***支付。原告经该院诊断为右胸第9、10肋骨骨折。在该工程中，原告仅此工作一天，第三人***支付了当天的劳务报酬90元。

原告受伤后，其就损害赔偿事宜多次与第三人***协商，后于2012年10月20日第三人***（甲方）同原告（乙方）达成《一次性赔偿协议》，协议约定：“一、***一次性补偿原告误工费、伤残赔偿金、护理费、交通费、疗养期间生活补助费、续医疗费等全部费用共计人民币壹万参仟元；二、***一次性支付该协议第一条约定费用后，原告自愿放弃其余费用的赔偿请求及其他维权要求，今后不得以任何理由再要求***支付任何费用，并不得干扰***的正常生活、工作及生产经营活动”。协议的底部还附有收条，载明：“今收到***一次性受伤补助费人民币现金壹万参仟元（13000.00），此据！”原告在收款人处签字。重庆市綦江区文龙街道办事处人民调解委员会还在该收条下方加盖了印章，并由该委员会相关人员加注了：“同意甲乙双方协议办理”的内容。

2012年12月25日，原告提请劳动争议仲裁，要求确认原、被告之间具有劳动关系，重庆市万盛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：万盛仲裁委）经审理后，以证据不足为由，裁决驳回了原告的仲裁请求。原告不服，遂诉至本院，坚持请求确认原、被告之间具有事实劳动关系。本院于2013年5月31日作出（2013）綦法民初字第02382号民事判决书驳回了原告的诉讼请求。原告不服判决提出上诉，重庆市第五中级人民法院于2013年9月22日作出（2013）渝五中法民终字第03181号民事判决书驳回上诉，维持原判。原告对终审判决仍不服，向重庆市人民检察院申诉，该院向重庆市高级人民法院提出抗诉，后重庆市高级人民法院指令重庆市第五中级人民法院再审。重庆市第五中级人民法院于2015年3月30日作出（2015）渝五中法民再终字第00010号民事判决书，维持（2013）渝五中法民终字第03181号民事判决。

2014年10月26日，原告向万盛仲裁委申请仲裁，要求被告支付一次性伤残补助金等67016元。万盛仲裁委于2014年10月31日以双方不存在劳动关系为由作出渝万盛经开劳人仲不字（2014）第62号不予受理案件通知书。原告对此不服遂向本院提起诉讼。

原告起诉后申请对其伤残进行工伤劳动能力鉴定，本院委托重庆市万盛经开区劳动能力鉴定委员会进行鉴定。该委于2015年1月14日作出万盛经开劳鉴委初字（2014）10号委托劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为玖级伤残，无护理依赖。原告为此支付鉴定费400元。

本案审理过程中，原、被告均认可第三人***已赔付的

13000元在本案中予以抵扣。

上述事实，有原告举示的（2013）綦法民初字第02382号民事判决书、（2013）渝五中法民终字第03181号民事判决书、（2015）渝五中法民再终字第00010号民事判决书、万盛经开区人民医院门诊病历、疾病诊断及休息证明书、万盛经开劳鉴委初字（2014）10号委托劳动能力鉴定结论通知书、鉴定费收据，被告举示的《一次性赔偿协议》等书证、当事人陈述笔录等证据在卷证实，经当庭质证，本院予以采信。

本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条之规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。同时，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……，前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。本案中被告将工程发包给不具备资质的第三人***，第三人***聘用原告从事承包业务，原告因工受伤，被告应承担工伤保险赔偿责任。故原告的赔偿项目应以工伤标准进行计算，对被告辩称应以人身损害赔偿标准计算的辩称意见，本院不予采纳。被告在承担相应赔偿责任后，有权向第三人追偿。

关于原告工伤保险赔偿项目的认定：1、一次性伤残补助金20428.20元［9月×（3783元／月×60%）］，原告受伤前日工资为90元／天，本院依法计算月工资为1957.50元（21.75天×90元／天），但其工资低于本市2012年度本市职工月平均工资（3783元／月）的60%即2269.80元／月，故本院以2269.80元／月作为其受伤前月平均工资；2、一次性医疗费补助金13348元（3337元／月×4月），一次性医疗补助金以劳动者解除劳动关系之日的上一年度本市职工月平均工资计算，但本案中原、被告之间并不存在劳动关系，本院以原告受伤前本市上一年度的职工月平均工资3337元／月计算；3、一次性就业补助金3003.30元（3337元／月×9月×10%），原告自认以10%的比例计算其一次性就业补助金，本院予以认可，但本院以原告受伤前本市上一年度的职工月平均工资3337元／月作为计算基数；4、停工留薪期工资9079.20元（2269.80元／月×4月），根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录2》胸部损伤（S20-S29）之规定，原告停工留薪期为4个月。5、鉴定费400元，原告举示的检查费票据，因未提供原件予以核对，本院对该笔费用不予支持；6、交通费500元。综上，被告应支付的工伤保险待遇共计46758.70元，扣除第三人***已支付的13000元，还应实际支付33758.70元。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十三条第一款第（三）项、第三款、第四款，《工伤保险条例》第二条第二款、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条之规定，判决如下：

一、被告重庆新纪元电力建设发展有限责任公司于本判决生效后10日内支付***一次性伤残补助金20428.20元、一次性医疗费补助金13348元、一次性就业补助金3003.30元、停工留薪期工资9079.20元、鉴定费400元、交通费500元，共计46758.70元，扣除已支付的13000元，还应实际支付33758.70元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费10元，由被告重庆新纪元电力建设发展有限责任公司承担（此款系原告缓交，被告于本判决生效后5日内向本院交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审　判　长　　蓝世洪

人民陪审员　　张　静

人民陪审员　　张怀志

二〇一五年七月三十一日

书　记　员　　张　桢