某某与某某重庆葛福建筑劳务有限公司等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

重庆市巴南区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝0113民初7067号

原告：***，男，1955年2月2日出生，汉族，住重庆市江津市。

委托诉讼代理人：苗苗，重庆百事得律师事务所律师。

委托诉讼代理人：向秋蓉，重庆百事得律师事务所律师。

被告：艾乘超，男，1967年7月7日出生，汉族，住重庆市铜梁县。

委托诉讼代理人：孟冰，重庆泰洪瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李智，重庆市巴南区木洞法律服务所法律工作者。

被告：重庆航宇建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区。

法定代表人：石忠余，董事长。

委托诉讼代理人：曹林，男，1983年1月5日出生，汉族，住重庆市巴南区。

被告：重庆葛福建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区兰美路669号2幢5-4号，统一社会信用代码91500107MA5U62570P。

法定代表人：陶福林。

被告：重庆李家沱建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区。

法定代表人：巍巍，总经理。

原告***与被告艾乘超、重庆航宇建筑工程有限公司（以下简称航宇建司）、重庆葛福建筑劳务有限公司（下称“葛福建司”）、重庆李家沱建筑工程有限公司（以下简称李家沱建司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月25日受理后，依法适用简易程序，于2019年5月29日、2019年7月5日公开开庭进行了审理。诉讼中，原告撤回对李家沱建司的诉讼请求。因案情复杂，不适宜用简易程序审理，依法由审判员李向前担任审判长与人们陪审员穆礼芬、吴洪兰组成合议庭，适用普通程序审理，并于2019年10月18日、2020年5月11日、2020年6月1日公开开庭审理。原告***及其委托诉讼代理人苗苗、向秋蓉，被告艾乘超及其委托诉讼代理人梦冰、李智到庭参加了诉讼，被告葛福建司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告艾乘超、被告航宇建司、被告葛福建司对原告因遭受人身损害造成的各项损失227244.6元承担连带赔偿责任；2、本案的诉讼费由上述被告承担。事实及理由：原告自2018年起受雇于被告艾乘超在重庆市巴南区李家沱巴滨路一号璀璨滨江工程建筑工地上班，2018年10月19日下午，原告在施工过程中不慎从4米高处坠落受伤，后原告被送往重庆市巴南区第二人民医院(花溪医院)入院治疗，住院天数为42天，经入院初步诊断为胸11椎体压缩性骨折，全身多处软组织伤;经医院检查治疗后出院诊断为1、胸椎骨折(胸11)；2、胸11双下关节突、左上关节突骨折；3、胸10椎体双下关节突、棘突骨折；4、胸腰部等多处软组织挫伤。出院医嘱建议:1、门诊随访定期复查，根据好转情况取出内固定装置、加强营养及护理。后原告于2018年12月24日委托重庆市科证司法鉴定所对原告伤残等级、后续医疗费、误工时限，护理时限、营养时限鉴定，被鉴定人***胸11椎骨折并相应附件骨折经手术治疗后评定为九级伤残;2、后续治疗费为15000元;3、误工时限评定180日;4、护理时限为90日;5、营养时限评定为90日。经查原告实施施工项目系被告航宇建司承建工程，该公司施工时又将部分工程分包给了被告艾乘超司。原告系被告艾乘超雇佣的工人，被告艾乘超为接受劳务的一方，负有为原告提供保障其人身安全的工作条件的义务，但被告自始未向原告提供任何施工过程中必备安全防护措施，应承担与其权责相一致的损害赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。此次侵权行为，给原告经济上和精神上带来了巨大损失。原告为维护合法权益，故诉至法院。

被告艾乘超辩称：艾乘超只是葛福建司在涉案工程的负责人或者管理员，艾乘超是履行职务行为；葛福建司具备承包工程劳务资质及用工主体资格，如原告用工主体为葛福建司，则应走工伤认定程序；原告单方委托鉴定，本案应启动重新鉴定程序；本案应按农村标准计算相关费用，原告无证据证明工程是葛福建司承建的工程中受到的伤害，应承担举证不能的法律后果。

被告航宇建司辩称：航宇建司与葛福建司签订了劳务分包合同，但与原告没有劳务关系，航宇建司只是用工单位，不是用人单位，合同约定50岁以上的不能用于本工程，请求驳回原告对被告航宇建司的诉讼请求。

被告葛福建司未到庭答辩。

被告艾乘超、航宇建司对原告***提交的门诊病历、住院病历资料、鉴定费发票、门诊发票、常住人口登记信息等证据真实性无异议，本院经审查予以确认并在卷为凭。被告艾乘超提交承包合同，原告及被告航宇建司对真实性无异议，本院经审查对真实性予以确认。被告航宇建司提交被告葛福建司营业执照、合同、企业建筑资质证书、机构信用代码证、开户许可证、授权委托书复印件，原告不予认可，被告艾乘超称真实性由法院审查，本院经查询企业资质，对前述营业执照、业建筑资质证书、机构信用代码证、开户许可证的真实性予以认可，其余系复印件真实性不予认可。

对被告艾乘超、航宇建司就真实性不予认可的证据，本院认证如下：

1.对原告举示的证人证言、视频资料及视频文字资料，被告代理人艾乘超、航宇建司对三性予以否认，因前述证据被告艾乘超本人已经在2019年5月29日的庭审中对真实性予以确认，因此本院对前述证据的真是要予以确认；

2.对原告举示的重庆市科证司法鉴定所鉴定意见书，被告艾乘超不予认可，认为系原告单方鉴定侵犯被告知情权和参与权，因该鉴定系原告单方鉴定，被告不予认可，本院准许被告重新进行鉴定的申请。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年8月8日，航宇建司（甲方）与葛福建司（乙方）签订《二次结构及后续土建工程劳务分包合同》，约定由就航宇建司总包承建的八滨一号·璀璨滨江12#、13#、17#、18#、19#、20#楼的二次结构及后续土建工程的劳务发包给乙方施工，工程地点为巴南区李家沱码头，工程工期暂定180天，乙方必须强化务工人员使用标准的管理与执行，凡不适应高空作业或繁重体力劳动者和18周岁以下50周岁以上者不得应于本工程，艾乘超作为乙方葛福建司的代表在合同上签字。***在被告葛福建司涉案项目工地从事劳务，2018年10月19日，***根据被告艾乘超的安排，在四五米的梯子上做钢丝网时，在工作时没有采取安全措施，后从梯子上摔下受伤。艾乘超开车将原告送至重庆市巴南区第二人民医院（花溪医院）住院治疗，入院诊断为：1、胸11椎体压缩性骨折；2、胸11双下关节突、左上关节突骨折；3、胸10椎体双下关节突、棘骨折；4、胸腰部等多处软组织挫伤；5、左侧第9肋骨陈旧性骨折；6、胸腰椎退行性变。***于2018年11月30日出院，出院记录中载明门诊随访，出院后1.2.3.6.12.24月复查X片，根据好转情况取除内固定装置。

2018年11月28日，原告至工地与与艾乘超协商出院、医疗费、工资等事项并进行录音录像，被告艾乘超称：“你要出院，你到时候把账开起，到我这里来我给你把账结了就是”、“你出院后我们协商，协商不成，你可以走司法程序，你过分提要求我是不同意的”、“你63岁了，超过60岁就报不到保险了”、“我们说实话，虽然是老板，但是还是很可怜，三个人没有参加保险，他一个，另外一个做了一天就受伤了，医了7万多，还要赔偿几万给他”。原告问：“***在你这做工有一个月了吧？”艾乘超回答称：“差不多一个月了，他之前在那边做，在我这边做工只是做了几天，你看你们三个，三个都没有参加到保险”、“我是挂靠公司的，但是公司签订协议，又没缴挂靠费，公司不承担赔偿”。原告问：“像***工资可不可以预付吗？”艾乘超回答称：“工资他们做的是计件，可以啊，你等到明天或者后天过来，那个工资可以结算给你，那个不存在，不可能我点都不负责，这个事情，但是要在我可以接受的范围内，说实在话，像你们这种超龄的，每年都出事，每年都要出10到20多个，也很正常，又不是解决你一个人问题，大家不要走冤枉路，多争取两万块钱你还不是要花费用，如果现金就支付少点，分期付就支付多点”、“你该出院就出院，你们几个算我自费，挂靠公司签了协议的，我自己负责。那就是这样李老，你做的活该给你结的你过来我给你结算就是，医疗费我到时候去结就是，这个也算高危作业。”

2018年12月24日，原告自行申请重庆市科证司法鉴定所对***伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该所重庆科证[2018]法临鉴字第1024号鉴定意见书（出具日期为2018年12月28日）认定：1、被鉴定人***胸11椎体骨折并相应附件骨折经手术治疗后评定九级伤残；2、***的后续治疗费约需人民币15000元；3、***的误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为90日。***支付了鉴定费2000元。

庭审中，被告艾乘超申请从新进行司法鉴定，重庆市正鼎司法鉴定所于2019年11月28日受理对***伤残等级进行重新鉴定该所出具重正司鉴所[2019]临鉴字第461号鉴定意见书（鉴定所载明出具日期为2019年1月8日，系笔误，实为2020年1月8日）认定：***因从高处坠落致胸11椎体及其附件骨折，行手术治疗后目前遗留腰部功能部分障碍，属九级伤残。司法鉴定费用为1100元（被告艾乘超支付），另产生鉴定检查费753.6元（原告支付）。

另查明，原告***出生日期为1955年2月2日，户籍地位于重庆市江津区湘萍村3组224号，系城镇居民。

综合当事人诉辩称、举证质证及庭审情况，本院归纳本案主要争议焦点为：1.本案赔偿责任主体的认定；2.本案责任承担划分如何确定；3.原告***损失如何认定。

一、关于原告***受伤赔偿责任主体的认定问题。虽然艾乘超在庭审中称其为葛福建司在涉案项目的工地管理人员，工地相关事宜均由艾乘超代表公司出面处理，与葛福建司系劳务雇佣关系，但在原告提交的视频中，艾乘超明确承认其雇佣原告，医疗费、工资均由其支付，且与公司系挂靠关系，另艾乘超亦提交说明明确与葛福建司没有签订劳务合同，也未参加社保。综上，本院认定原告***与被告艾乘超形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接收劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告艾乘超系***受伤赔偿责任主体。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质”或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，葛福建司作为涉案工程的分包人，应当知晓艾乘超作为个人不具备从事建筑劳务的资质，仍然由其具体施工，无论葛福建司与艾乘超为雇佣关系还是分包关系，均应承担赔偿责任。航宇建司并未将涉案工程发包、分包给艾乘超，不承担赔偿责任。

二、关于本案中原告遭受人身损失所涉责任承担的划分问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，艾乘超安排***在四、五高的梯子上安装钢丝网，其在视频中亦承认属于高危作业，但并未采取必要的安全措施，对***受伤应当承担主要责任。***从事高空作业，本身具有安全注意义务，其未采取必要的安全措施即进行作业，对自己受伤应当承担次要责任。因此，根据法律法规相应规定、本案事实情况及当事人过错程度，本院综合认定被告艾乘超承担70%的赔偿责任，原告***自行承担30%的损失。

三、关于原告***因本次事故遭受的损失问题，结合原、被告双方的诉辩称意见及证据，本院认定原告***因本案事故所造成的损失为：1.医疗费：原告本案主张医疗费478.5元，被告艾乘超对收据载明的28元不予认可，因为不是正规发票，另称葛福建司已垫付全部医疗费用。因原告提交的28元收据非正规票据，且无对应的诊疗单，无法核实治疗项目，因此对该票据的关联性不予认定。因被告未提交证据证明其垫付医疗费的具体金额，因此本案中对被告垫付的医疗费不做认定，当事人可以另行主张权利，故本案中认定医疗费为450.5元；2.误工费：原告***称其属于技术工，日工资为300元，被告艾乘超称***属于杂工，日工资160元，加班的情况下才有300元，且不是每天都有工作。因***工资收入并非固定，本院结合2019年建筑行业就业年平均工资情况认定及当事人陈述认定***日工资为160元，误工期限因被告艾乘超未重新进行鉴定，本院参照重庆科证[2018]法临鉴字第1024号鉴定意见书认定误工期为180天，故误工费为28800元（160元/天×180天）；3、护理费：因被告艾乘超未重新进行鉴定，本院参照重庆科证[2018]法临鉴字第1024号鉴定意见书认定护理期为90天，护理费为10800元（120元/天×90天）；4、交通费：因原告未举示证据证明交通费金额，本院酌情认定交通费为500元；5、住院伙食补助费：共2520元（60元/天×42天）；6、营养费：本院根据被告伤情及医嘱酌情主张1000元；7、后续治疗费：因被告艾乘超未重新进行鉴定，本院参照重庆科证[2018]法临鉴字第1024号鉴定意见书认定后续治疗费为15000元；8.鉴定费：原告自行鉴定时支付了鉴定费2000元，被告艾乘超对伤残等级重新申请鉴定并支付鉴定费1100元，原告支付了鉴定检查费753.6元，对于原告自行鉴定产生的伤残等级鉴定费用1100元（参照艾乘超鉴定费用）应由原告自行承担，因此鉴定费（含检查费）应为2753.6元；9.残疾赔偿金：原告自行申请伤残等级鉴定出具时间为2018年12月28日，且与被告申请重新鉴定后的伤残等级一致，因此在第一次鉴定时原告的伤残已经固定，故应按照第一次鉴定定残日确定残疾赔偿金计算年限，因此原告***应以城镇居民标准计算伤残赔偿金为128992.6元（37939元×17年×20%）；10.精神抚慰金：本院酌情主张4000元。上述费用共计194816.7元。

综上所述，被告艾乘超应当赔偿原告***人身损害赔偿共计136371.69元（194816.7元×70%），扣除被告艾乘超已经垫付的鉴定费1100元，还应支付135271.69元。被告葛福建司对艾乘超前述债务承担连带清偿责任。

为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告艾乘超、重庆葛福建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告***因人身损害造成的损失135271.69元；

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1707元，由被告重庆建工第三建设有限责任公司负担248元，由原告***自行负担1459元（此款原告已垫付，被告在给付上述款项时一并支付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。并预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　李向前

人民陪审员　　穆礼芬

人民陪审员　　吴洪兰

二〇二〇年七月三十日

法官　助理　　付良坤

书　记　员　　雷　丹