重庆安福汽车营销有限公司南坪分公司、重庆斯特装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申6173号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）:重庆安福汽车营销有限公司南坪分公司，住所地重庆市南岸区辅仁路4号第一层。

负责人:郑宏亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人:李文韬，重庆聚兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人:赵曦，重庆聚兴律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）:重庆斯特装饰工程有限公司，住所地重庆市江北区红旗河沟中信银行大厦14-1号。

法定代表人：任昭凤，该公司经理。

一审被告:重庆安福汽车营销有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪红锦大道460号。

法定代表人：任飞，该公司董事长。

再审申请人重庆安福汽车营销有限公司南坪分公司（以下简称安福汽车南坪分公司）因与被申请人重庆斯特装饰工程有限公司（以下简称斯特装饰公司）、一审被告重庆安福汽车营销有限公司（以下简称安福汽车公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2018）渝民终99号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

安福汽车南坪分公司申请再审称，生效判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，请求本院：1.撤销一、二审判决，并依法改判；2.一、二审及再审诉讼费用及鉴定费用由斯特装饰公司承担。事实与理由：（一）根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《办法》）第十一条之规定，施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的，属于挂靠。苏XX作为斯特装饰公司的施工负责人并未与斯特装饰公司建立社会养老保险关系，故苏XX是借用斯特装饰公司有资质的名义与安福汽车南坪分公司签订建设工程施工合同，案涉《重庆市装饰工程合同》无效。原审认定该合同有效系认定事实和适用法律错误。（二）《技术变更(洽商)记录》（以下简称“洽商单”）是在实际施工前形成的，用于指导现场施工，不能作为已完成工程量的结算依据，审计机构也并未将此资料作为结算依据。原审判决将洽商单作为结算依据系认定事实错误。（三）原审法院在鉴定机构明确告知其无法对实际发生的工程量据实结算的情况下，仍然采纳了《造价鉴定意见书》中斯特装饰公司主张的依据洽商单确认工程造价，系认定事实和适用法律错误。人民法院应参考《造价鉴定意见书》中双方认可的已完成工程量来确认工程造价。（四）即使洽商单能作为工程价款计价依据，2014-042501号洽商单中明确载明降效费的单价也应按“产生定额综合工日数量工价”计算，而非按合同单价180元/工日计算。（五）案涉工程尚未达到支付工程款的条件。

本院经审查认为，根据安福汽车南坪分公司再审申请及原审查明事实，本案再审审查焦点为：1.安福汽车南坪分公司与斯特装饰公司签订的《重庆市装饰工程合同》是否有效；2.洽商单能否视为结算签证，并据以计算工程价款；3.案涉工程款支付条件是否成就。

关于安福汽车南坪分公司与斯特装饰公司签订的《重庆市装饰工程合同》是否有效的问题。安福汽车南坪分公司认为苏XX作为斯特装饰公司的施工负责人未与斯特装饰公司建立社会养老保险关系，根据《办法》相关规定应认定苏XX与斯特装饰公司之间系挂靠关系。根据原审查明事实，《重庆市装饰工程合同》系安福汽车南坪分公司与斯特装饰公司签订，且往来函件皆以公司名义发出，双方对此并未提出异议，结合安福汽车南坪分公司向斯特装饰公司支付工程款的事实，可以认定安福汽车南坪分公司认可斯特装饰公司为案涉合同相对方。结合斯特装饰公司向安福汽车南坪分公司出具的《授权委托书》，可以认为苏XX并非斯特装饰公司施工负责人，安福汽车南坪分公司该主张不能成立。

关于洽商单能否视为结算签证，并据以结算工程价款的问题。根据原审查明事实，安福汽车南坪分公司在与斯特装饰公司的往来函件中多次表述洽商单为签证单，在实际施工过程中涉及工程变更及新增工程量的，双方也均以洽商单作为现场签认的依据。作为认定事实依据的23份洽商单中18份经安福汽车南坪分公司工作人员和设计代表袁X签字确认，其余5份虽只有设计代表袁X签字，但斯特装饰公司已将该5份洽商单通过邮件形式发送给安福汽车南坪分公司，依据《重庆市装饰工程合同》中双方互递文件资料未在二日内回复即视为同意的约定，安福汽车南坪分公司未在约定时间内进行回复，故可视为其同意该5份洽商单内容。结合安福汽车南坪分公司将洽商单交付第三方机构进行审计的事实，可以认定安福汽车南坪分公司认同以洽商单作为结算依据。关于安福汽车南坪分公司主张洽商单仅作为现场施工指导，设计代表袁X的签字仅作为技术类可行性确认，但其并未举证证明双方达成此种合意，故安福汽车南坪分公司该主张不能成立，本院不予支持。

关于二次搬运费如何计算的问题。如前所述，洽商单可以作为本案结算依据。洽商单上明确载明二次搬运事实，有安福汽车南坪分公司工作人员签字，且安福汽车南坪分公司未举证证明双方达成不支付该二次搬运费的合意，故原审法院认为安福汽车南坪分公司应当按照洽商单所载支付二次搬运费并无不妥。关于地板砖费用如何计算的问题。安福汽车南坪分公司主张用于施工的地板砖系由其购买，但安福汽车南坪分公司提供的证据仅能证明其有购买地板砖的行为，不足以证明其已将购买的地板砖用于案涉工程，故安福汽车南坪分公司主张主材地板砖费用应当从工程款中扣除的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

关于降效费如何计算的问题。原审审理过程中，鉴定机构重庆康华工程造价咨询有限责任公司对前述不可确定的工程造价作出了说明，称由于本工程属于维修改造工程，部分项目属于拆除后原貌恢复，部分项目为隐蔽工程，由于双方并未就完成的工程量进行收方签证，工程已交由安福汽车南坪分公司使用较长时间，无法核实施工过程中的实际情况，因此只能按双方当事人各自主张的事项分别进行计算，列入不可确定的工程造价中。鉴定意见所依据的材料包含前述斯特装饰公司举示的26份洽商单。本院认为，根据鉴定机构所作的说明，不可确定的工程施工范围客观存在，因案涉工程处于边营业边施工的状态，安福汽车南坪分公司应当支付降效费，且其工作人员也在洽商单上签字认可工程变更的原因和变更的内容。原审法院参照双方合同约定，按照重庆市安装工程预算定额及相关配套文件确定按照人工单价180元/工日的标准计算并无不妥。

关于本案是否已经达到工程款支付条件的问题。根据原审查明事实，虽然双方当事人并未对工程进行验收，但工程一直由安福汽车南坪分公司使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期”之规定，结合双方当事人在《重庆市装饰工程合同》中约定，斯特装饰公司工程完工未交付时，安福汽车南坪分公司不得使用，否则使用房屋视为合格，案涉工程一直由安福汽车南坪分公司使用，可以认定工程完工时间即为案涉工程竣工日期。故案涉工程已经达到工程款支付条件。安福汽车南坪分公司认为案涉工程尚未达到支付条件的再审申请理由不成立，本院不予支持。

综上，安福汽车南坪分公司的再审请求与理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回重庆安福汽车营销有限公司南坪分公司的再审申请。

审 判 长　李延忱

审 判 员　郭载宇

审 判 员　王　丹

二〇一八年十二月二十四日

法官助理　刘绍斐

书 记 员　胡青青