重庆市雅鼎建筑安装有限公司与重庆建途建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝05民终3245号

上诉人(原审被告):重庆市雅鼎建筑安装有限公司，住所地重庆市綦江区打通镇打通南路28号附2号，统一社会信用代码91500222450520505B。

法定代表人：殷胜国，执行董事。

委托诉讼代理人：郭亮，重庆瑞月永华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘娟娟，重庆瑞月永华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆建途建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区几江东门转盘山奇农贸汽配C幢4-6单元14号，统一社会信用代码9150011657615191XB。

法定代表人：李兴祥，经理。

委托诉讼代理人：陈雪剑，中豪律师集团（重庆）事务所律师。

委托诉讼代理人：王伟，男，汉族，1981年5月27日出生。

上诉人重庆市雅鼎建筑安装有限公司（以下简称雅鼎建司）因与被上诉人重庆建途建筑劳务有限公司（以下简称建途公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初11790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人雅鼎建司的委托诉讼代理人郭亮、刘娟娟，被上诉人建途公司的委托诉讼代理人陈雪剑、王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

雅鼎建司上诉请求：1、请求撤销重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初11790号民事判决，依法改判驳回被上诉人建途公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人建途公司承担。事实和理由：1、涉案工程款的付款条件尚未成就，一审判决以雅鼎建司怠于行使权利，视为付款条件已经成就，系事实认定错误。雅鼎建司与建途公司之间签订的合同和补充协议对工程款支付条件的约定，系双方的真实意思表示，合法有效。雅鼎建司从未怠于行使向业主单位主张支付工程款的权利，一审判决适用《合同法》第四十五条第二款系法律适用错误。2、一审判决对涉案工程总造价数额认定错误，应予以纠正。一审工程造价鉴定错误将雅鼎建司与发包人确认的现场收方记录、陆域回填收方记录作为鉴定依据，违反了合同相对性原则。一审工程造价鉴定未遵循双方合同约定，鉴定依据严重不足，不应予以采信。

建途公司辩称：1、一审判决认定雅鼎建司怠于行使权利，适用《合同法》第四十五条第二款规定，视为付款条件已成就，事实认定清楚，法律适用正确。2、司法鉴定机构对涉案工程进行了独立、客观、公正地鉴定，依据的鉴定材料真实、完整、充分，采用的方式、方法和步骤合法合规，涉案工程的造价应当以鉴定报告为准。雅鼎建司二审提供的工程项目清单计价表，显示的三标段陆域回填工程价款远大于鉴定报告显示的建途公司施工的总工程价款，客观上并不存在雅鼎建司认为的鉴定报告工程价款与事实不符的情况。鉴定报告所依据的设计施工图，系建途公司施工时实际依据的图纸，以及现场收方记录、陆域回填收方记录等均由雅鼎建司和重庆联合金融控股有限公司（以下简称联合金融公司）签字确认，并经一审法院调查核实，鉴定报告的依据真实、完整、充分，程序合法，并无错误。综上，请求驳回雅鼎建司的全部上诉请求，维持原判。

建途公司向一审法院起诉请求：判令雅鼎建司支付工程款11982817.06元。

一审法院认定事实：2014年3月20日，建途公司（作为乙方）与雅鼎建司（作为甲方）签订施工合同，约定：一、工程名称：重庆市巴南区桃花岛长江防洪护岸综合整治工程（以下简称防洪整治工程）；二、工程地点：重庆市巴南区木洞镇桃花岛村；三、工程范围及工作内容：叁号地块施工图范围土石方工程。本工程为叁级防护堤，全长430米（桩号K0＋840～K1＋270），主要工程内容包括石方爆破，土石方开挖，运输，清基，抛石护脚，堆石体填筑，土石混合料回填及碾压，石碴料垫层，干砌石护坡，排水涵洞等;四、合同工期：1、开工时间：监理人签发开工令时间为准；2、合同工期总日历天数：365日历天，但须服从发包人及总承包人对桃花岛项目开发时序和各地块区域内土石方工程计划工期的统筹安排。其中设计文件标注175米水位以下的护岸主体须在2014年洪水来临前完成，即根据历年三峡运行资料，乙方须在6月25日前完成175米水位主体工程；五、工程质量和技术要求：执行2014年3月18日发包方、总包方及甲方签订的三方合同内容；六、计价原则及合同价款：1、土石方工程量按双方确认（发包方、总包方认可）测设的方格网图结合施工图实收为准；2、土石方综合单价为21元/立方米，结算总价款以实际挖方量乘以综合风险包干单价计算。不分土质成分和开挖的难易程度，按挖方自然体积21元/立方米的综合风险价格包干，土石方运距超过1KM的部分每立方米增加1.2元计；3、本合同价款根据重庆市现行水利工程相关计价办法计价，工程取费根据适应类别按相应定额及其配套文件执行；缺项部分借用重庆市建设委员会颁发的2008年计价定额及相关配套文件。安全生产费按行业相关规定执行；其余非竞争性取费按重庆市行业相关规定执行，甲方收取总造价5%的管理费及相应税费后结算给乙方；4、工程总造价暂定为壹仟壹佰万元；七，工程款支付：1、乙方完成175米水位护岸主体工程后支付500万元；2、工程完工验收合格办理竣工结算后10日内甲方支付乙方结算价的70%（扣除已付款），余款待甲方收到建设方（业主）结算工程款后15日内支付。其他工程的保修金按工程价款的5%扣留，二年期满后不计息退还；……九、工程验收：工程完工，达到竣工验收条件后，乙方在3日内向甲方书面提交竣工验收报告及完整的工程竣工资料。甲方收到乙方的竣工验收报告和资料后，3日内组织验收或提出整改意见。执行发包方，总承包方，甲方2014年3月18日签订的分包合同第12条；十、奖励、不可抗力的约定：1、奖励：提前10天奖10万元，每延期一天，甲方惩乙方10000元，非乙方原因阻工5天内不计损失，只顺延工期。累计超过5天以上的损失按实计算，且顺延工期等。合同签订后，建途公司于次日组织进场施工。

2014年5月12日下午，联合金融公司、监理单位及施工单位《会议纪要》载明：三.业主、监理单位对施工单位提出问题进行答复：……4、按下发的设计图作为初始资料，以此为依据进行工程计量等。

2014年5月22日，建途公司（作为乙方）与雅鼎建司（作为甲方），重庆拓诚劳务有限公司（作为丙方）签订补充协议（以下简称5-22协议），约定：一、丙方原与甲方签订合同施工范围内从K0＋220至K0＋420段的堆石体、抛石体从即日起由乙方承建至168米高程；二、工程量确认以三方专业人员现场测量签订；三、堆石体、抛石体综合单价23.50元/立方米，按施工图规定及有关规范施工完毕，三方共同验收为准；四，丙方原与甲方签订的合同内容施工完毕后办理结算时，应扣减乙方施工工程量等。同年6月10日，建途公司（作为乙方）与雅鼎建司（作为甲方）签订补充协议（以下简称6-10协议），约定：一、陆域回填部分所需的挖方工程量价格继续执行施工合同中第六条计价原则及合同价款即土石方挖运综合单价21元/立方米（含重庆覃家岗建设集团有限公司爆破价格并按施工图所示的完成工作内容，爆破所用的雷管及炸药由甲方提供）；二，工程款的支付方式：执行甲方与重庆巨能建设（集团）有限公司（以下简称巨能公司）、联合金融公司三方合同条款；2、由于乙方无爆破资质，故该工程土石方爆破由甲方指定承接爆破工作。甲乙双方办理工程竣工结算时，结算工程量其中的40万方按4.90元/立方米的工程款扣除后支付给乙方；其余工程量5.10元/立方米的工程价款扣除后支付给乙方；3、乙方在防洪堤范围内的挖运方量以综合单价9元/立方米计价。同年8月15日，建途公司（作为乙方）与雅鼎建司（作为甲方）签订施工协议（以下简称8-15协议），约定：按照公平、公正原则，甲方委托乙方进行干砌石护坡石料供应，工作内容包括：挖、运、爆破，乙方负责运输至甲方指定位置，单价为23.50元/立方米，计量原则为每车次按16立方米即每车费用为376元。上述费用包含成本发票及劳务管理费，不含建安税金。石料供应完毕后进行结算，结算完成后7天内结清工程款。同年10月15日，建途公司（作为乙方）与雅鼎建司（作为甲方）签订补充协议（以下简称10-15协议），约定：原2014年3月20日签订分包合同及2014年5月22日签订的补充协议中土石方工程量计算方式为“实际挖方量乘以单价”，现变更为按设计施工图计算（含陆域回填）工程量乘以单价，原始地貌高程按设计施工图示高程，工程量扣除松散系数8%（最终计量的地标高程以业主及审计部门认可的量为甲乙双方结算计量依据）；2014年6月10日、8月15日签订的补充协议，土石方工程量的计取不扣除松散系数。

2014年9月30日，建途公司承建的涉案工程完工，并向雅鼎建司递交工程完工报告、工程移交书、挖方区竣工范围图。同年10月17日，建途公司向雅鼎建司递交工程结算书。雅鼎建司工作人员均于发文登记薄上签名确认收取上述工程结算资料。

雅鼎建司于2014年8月13日、10月28日分别支付建途公司工程款1600000元，3000000元，共计4600000元。2015年2月3日，雅鼎建司（作为甲方）与建途公司（作为乙方）2-3协议，约定:根据甲乙双方签订的施工合同及补充协议，乙方承建了长江防洪护岸综合整治工程K0＋840～K1＋270段防洪堤工程和陆域回填工程，已于2014年9月30日完工，目前该工程尚未办理竣工结算，临近年关乙方存在资金缺口，甲方根据乙方的要求提前支付防洪堤部分工程款，经双方协商现达成如下付款协议：1、甲方应向乙方支付本次工程款的数额为450万元，最终结算量以业主及审计部门认可的工程量为准；2、因甲方作出很大让步，石碴料垫层计入土石方范围，单价按21元/立方米计算，另补偿乙方人工费、机械费20万元；3、干砌片石护坡反滤层0.5米厚、干砌片石护坡干砌片石0.4米厚、堆石体反滤层1米厚三项按业主及审计部门确定的价格计费；4、乙方支援甲方一标部分工程款确定为1305944元；5、甲乙双方有分歧项目，根据甲乙双方合同约定为准；6、本次付款为中间付款，乙方收到本次工程款后就本工程（含陆域回填）涉及的任何款项、费用在业主单位未向甲方结算、付款前，不得以任何理由再向甲方主张支付。乙方如有违背约定，造成一切损失按双倍赔偿；甲方在业主单位结算（含陆域回填）、付款后5个工作日内支付乙方防洪堤尾款及陆域回填工程款，如有违约甲方每天按防洪堤（含陆域回填）未支付工程款3‰计息给乙方。防洪堤（含陆域回填）未支付工程款利息执行三方合同，业主支付利息（含陆域回填）给甲方后，甲方按防洪堤（含陆域回填）未支付工程款计息给乙方。次日，雅鼎建司支付建途公司工程款3200000元、1300000元，共计4500000元。

2015年5月19日，联合金融公司与雅鼎建司对K0＋000～K1＋270段陆域回填工程量进行测量收方，双方于现场收方记录上签字确认。嗣后，雅鼎建司未与建途公司确认涉案工程量并办理工程结算，建途公司要求雅鼎建司支付涉案工程款未果，遂诉请如上。

另查明，2014年3月18日，雅鼎建司（作为分包人）与联合金融公司（作为发包人）、巨能公司（作为总承包人）签订巴南区桃花岛长江防洪护岸综合整治工程（K0＋000～K1＋270段）施工分包合同（以下简称分包合同），约定：5.1、本合同价款根据重庆市现行水利工程相关计价定额和计价办法计价，工程取费根据适应类别按相应定额及其配套文件执行；缺项部分借用重庆市建设委员会颁发的2008年计价定额及相关配套文件。安全生产费按行业相关规定执行；其余非竞争性取费按重庆市行业相关规定执行；……6.4.1、本工程由分包人全额自筹资金施工，工程计量计价纳入总承包人管理范畴，工程计量计价逐月进行。分包人的工程款由发包人负责支付，总承包人不向分包人支付任何工程款项，分包人亦不得以任何理由要求总承包人向其支付工程款；6.4.2、本工程交工验收合格后，发包人、总承包人对分包人（以总承包人名义）递交的竣工或交工验收资料（含结算资料）须60天内进行审核，给予确认或者提出修改意见，发包人按有关规定向分包人办理竣工结算并支付工程款，总承包人予以配合；7.1、发包人交付的规划图、路网平面布置图、施工图、设计说明和有关技术资料，均为施工的有效依据，总承包人、分包人不得擅自修改等。

在一审过程中，建途公司与雅鼎建司未对涉案工程造价达成一致意见，建途公司对涉案工程造价申请司法鉴定，一审法院予以准许并依法委托重庆市中平建设工程咨询有限公司就建途公司申请事项进行司法鉴定。该公司作出渝中平［2017］造鉴字第13号鉴定意见，结论为涉案工程鉴定造价为21082817.06元。雅鼎建司在一审法院指定期间提出书面异议并要求鉴定人出庭接受质询。中平公司对雅鼎建司提出的异议当庭予以回复认为，本次鉴定依据双方签订的施工合同及补充协议约定的计价原则，陆域回填工程量也以雅鼎建司与发包人联合金融公司现场收方数据作为计价依据，故鉴定程序合法、计价标准符合施工合同及补充协议约定。建途公司支付鉴定费235000元。

一审法院认为，雅鼎建司系承建涉案工程的分包单位，建途公司具备承建涉案工程的劳务施工的相应资质，双方签订的施工合同及补充协议系双方真实意思表示、不违反法律强制性规定，属有效合同，双方均应按约定之义务履行。一审法院围绕涉案工程总造价数额、涉案工程的付款条件是否成就等两个争议焦点评判如下：

一、涉案工程总造价数额的问题。建途公司与雅鼎建司在施工合同第六条计价原则和合同价款中约定“土石方工程量按双方确认（发包方、总包方认可）测设的方格网图结合施工图实收为准等”，10-15协议又约定“原2014年3月20日签订分包合同及2014年5月22日签订的补充协议中土石方工程量计算方式为‘实际挖方量乘以单价’，现变更为按设计施工图计算（含陆域回填）工程量乘以单价，原始地貌高程按设计施工图示高程，工程量扣除松散系数8%（最终计量的地标高程以业主及审计部门认可的量为甲乙双方结算计量依据）”。本案中，建途公司举示的施工详图和经发包人联合金融公司及雅鼎建司签字确认的现场收方记录、陆域回填收方记录，雅鼎建司对真实性无异议，但认为收方记录系业主单位与雅鼎建司工程量的计算，不能作为其与建途公司之间的工程量计算，且10-15协议约定最终计量的地标高程以业主及审计部门认可的量为甲乙双方结算计量依据。一审认为，根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。建途公司与雅鼎建司之间属于平等民事主体的民事法律关系，该协议未明确具体的审计部门，且涉案工程收方记录已经发包人联合金融公司和雅鼎建司签字确认，该收方记录中的工程量包含建途公司施工的工程量，故雅鼎建司以建途公司的工程量应以政府最终审计为准的主张，应不予采信；雅鼎建司又认为建途公司举示的施工详图系超过有限期限系作废的施工图且原始地貌存在变化，不能作为鉴定工程造价的依据，但其未举示其持有的涉案工程的施工详图和工程量收方记录，且其举示的重庆致衡规划勘测设计有限公司出具的说明，仅能证明对涉案工程的地貌进行了测绘，但不足以证明原始地貌已发生变化，也不能否定其与发包人联合金融公司签字确认的工程收方记录，应承担举证不力的责任，且该辩解与双方签订的施工合同及补充协议的约定不符，应不予采信。建途公司承接的涉案工程于2014年9月30日前完工，并于当日向雅鼎建司递交工程移交书、工程完工报告和挖方区竣工范围图，同年10月17日又递交涉案工程结算文件；雅鼎建司自收到该资料后至建途公司提起本案诉讼之日即2016年10月9日前长达两年时间未与建途公司办理涉案工程验收和工程量确认，更未完成工程结算；且在建途公司提请涉案工程造价鉴定中，雅鼎建司未举示其应当持有的涉案工程施工详图、收方记录等结算资料，怠于履行涉案工程的结算义务。故应以中平公司出具的13号鉴定意见结论作为涉案工程总造价为21082817.06元。

二、涉案工程的付款条件是否成就问题。建途公司与雅鼎建司在施工合同第七条工程款支付中约定“工程完工验收合格办理竣工结算后10日内甲方支付乙方结算价的70%（扣除已付款），余款待甲方收到建设方（业主）结算工程款后15日内支付。其他工程的保修金按工程价款的5%扣留，二年期满后不计息退还”，2-3协议6又约定“本次付款为中间付款，乙方收到本次工程款后就本工程（含陆域回填）涉及的任何款项、费用在业主单位未向甲方结算、付款前，不得以任何理由再向甲方主张支付等”，而雅鼎建司与发包人联合金融公司、总承包人在分包合同第六条工程款支付中约定“6.4.1本工程由分包人全额自筹资金施工，工程计量计价纳入总承包人管理范畴，工程计量计价逐月进行。分包人的工程款由发包人负责支付等……6.4.2、本工程交工验收合格后，发包人、总承包人对分包人（以总承包人名义）递交的竣工或交工验收资料（含结算资料）须60天内进行审核，给予确认或者提出修改意见，发包人按有关规定向分包人办理竣工结算并支付工程款等”，从上述合同约定的相应内容可以看出，雅鼎建司系全额自筹资金承建涉案工程，其为转移发包人支付不能的风险，而在与建途公司签订的施工合同及2-3补充协议中设置“以业主支付为前提”的约定，雅鼎建司支付建途公司的涉案工程款，是以其收到业主单位支付的工程款为条件。但雅鼎建司作为涉案施工合同发包人应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍未就分包工程付款。本案中，建途公司于2014年9月30日前完工后，雅鼎建司怠于履行与建途公司办理涉案工程的结算义务；雅鼎建司仅举示在建途公司提起本案诉讼后其向联合金融公司及总包方要求关于尽快办理工程竣工移交及结算的书面函告以及工程完工报告、工程移交书，但未举示向该公司递交上述材料的相应签收记录和已积极向业主单位主张支付工程款权利的相应证据，不足以证明雅鼎建司在工程完工后至今曾向业主单位已积极主张了支付工程款的权利，故雅鼎建司怠于行使向业主单位主张支付工程款的权利。据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”，雅鼎建司怠于行使权利的行为，应视为相应的付款条件已经成就，故雅鼎建司应当支付建途公司涉案工程款。雅鼎建司关于涉案工程款的付款条件不成就的主张，不予支持。雅鼎建司与建途公司均确认已付工程款9100000元，雅鼎建司还应支付建途公司工程款11982817.06元。

一审法院遂判决：雅鼎建司于本判决发生法律效力之日起10日内支付建途公司工程款11982817.06元。

本院二审期间，雅鼎建司向本院提交了其于2016年12月12日向联合金融公司及重庆中环建设有限公司邮寄巴南区桃花岛长江防护岸工程造价预算书、工程移交书、工程完工报告、办理工程竣工移交及结算的函及相应的快递单和签收依据，拟证明雅鼎建司积极主张权利，并未怠于行使向业主主张支付工程款的权利，故付款条件未成就。建途公司质证后认为上述证据的形成时间是2016年12月12日，发生在诉讼后，即便行为是真实的，也不能表明雅鼎建司积极行使了要求联合金融公司办理结算及催收工程款的权利。针对雅鼎建司提交的重庆市建筑安装工程造价预（结）算书中分部分项工程项目清单计价表，建途公司质证后认为该计价表显示三标陆域回填金额为35995086.84元，远远大于鉴定结论的21082817.06元，客观上并不存在雅鼎建司认为的鉴定报告工程价款与事实不符的情况。

本院于2018年8月3日前往联合金融公司对王晓明进行调查询问。随后，本院组织双方当事人对该证据进行了质证。雅鼎建司认为其已经积极向业主方行使了追索工程款的权利。建途公司认为雅鼎建司与联合金融公司之间关于竣工结算及付款条件的约定与本案无关。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1、本案工程造价认定问题；2、涉案工程款付款条件是否成就问题。

关于本案工程造价认定问题。本案双方当事人对诉争工程范围并无异议。建途公司分别于2014年9月30日、2014年10月17日将工程完工报告、工程移交书、挖方区竣工范围图和工程结算书递交雅鼎建司。雅鼎建司未按合同相关约定在3日内组织验收或提出整改意见。在收到建途公司工程结算书后至其起诉前，雅鼎建司也未与建途公司确认涉案工程量并办理工程结算。依据雅鼎建司举示的工程完工报告和工程移交书等证据，案涉工程至迟已于2015年9月10日完工并验收，导致案涉工程未进行确量及结算的责任在于雅鼎建司。依据合同约定，关于土石方工程量的计算标准由原先的按照双方确认（发包方、总包方认可）预设的方格网图结合施工图实收为准，变更为按设计施工图计算工程量，原始地貌高程按设计施工图示高程，工程量扣除松散系数8%（最终计量的地标高程以业主及审计部门认可量为甲方双方的结算依据）。对于该约定中“以业主及审计部门认可量为结算依据”的条款，应解释为设计施工图、地标高程等需经过业主认可，以确认其真实合理性，而不应解释为需在业主及审计机关审计后依据审计结果进行结算。依据2014年5月12日联合金融公司、监理单位及施工单位《会议纪要》中“按下发的设计图作为初始资料，以此为依据进行工程计量等”内容看，设计施工图系业主单位下发。在雅鼎建司拖延验收及结算的情况下，一审鉴定机构依据双方签订的施工合同及补充合同中约定的计价原则，陆域回填工程量以雅鼎建司与发包人联合金融公司现场收方数据作为计价依据并无不当，雅鼎建司认为鉴定依据错误，但并未就其主张举示相应证据。一审鉴定结论系包含四个工程范围，造价金额为21082817.06元，远小于雅鼎建司向法院提交的关于三标段陆域回填工程造价35995086.84元。一审判决以鉴定意见书所确定金额认定工程造价并无不当，雅鼎建司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

关于本案工程款付款条件是否成就的问题。本案双方当事人关于付款条件的约定体现在以下合同或协议中：一是2014年3月20日施工合同第七条，约定工程款支付：1、建途公司完成175米水位护岸主体工程后支付500万元；2、工程完工验收合格办理竣工结算后10日内雅鼎建司支付建途公司结算价的70%（扣除已付款），余款待雅鼎建司收到建设方结算工程款后15日内支付。其他工程的保修金按工程价款的5%扣留，二年期满后不计息退还；等等。二是2014年6月10日签订的陆域回填协议第二条，约定工程款的支付方式：执行雅鼎建司与巨能公司、联合金融公司三方合同条款。该三方合同关于工程款的支付方式约定本工程由分包人（雅鼎建司）全额自筹资金施工，工程计量计价纳入总承包人（巨能公司）管理范畴，工程计量计价逐月进行。分包人的工程款由发包人（联合金融公司）负责支付，总承包人不向分包人支付任何工程款项，分包人亦不得以任何理由要求总承包人向其支付工程款；6.4.2、本工程交工验收合格后，发包人、总承包人对分包人（以总承包人名义）递交的竣工或交工验收资料（含结算资料）须60天内进行审核，给予确认或者提出修改意见，发包人按有关规定向分包人办理竣工结算并支付工程款，总承包人予以配合。三是2015年2月3日协议，约定:1、雅鼎建司应向建途公司支付本次工程款的数额为450万元，最终结算量以业主及审计部门认可的工程量为准；本次付款为中间付款，建途公司收到本次工程款后就本工程（含陆域回填）涉及的任何款项、费用在业主单位未向雅鼎建司结算、付款前，不得以任何理由再向雅鼎建司主张支付。上述条款约定了雅鼎建司支付建途公司余款应以业主单位向雅鼎建司支付工程款为条件。按照2014年3月18日三方协议中关于发包人须60天内审核竣工或交工验收资料（含结算资料），给予确认或者提出修改意见，发包人按有关规定向分包人办理竣工结算并支付工程款的约定，雅鼎建司应证明其已积极向发包人主张办理竣工结算并支付工程款的权利，同时，对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。本案中，雅鼎建司既未及时递交竣工验收资料（含结算资料），也未采取积极措施向发包人要求办理竣工结算并支付工程款。雅鼎建司在收到建途公司竣工和结算资料后至建途公司提起诉讼，在长达两年时间中无证据证明其向业主主张办理工程结算并支付工程款的权利。在办理工程竣工移交及结算的函告中雅鼎建司称“如业主单位在1个月内仍未组织验收，我司将视同业主单位及总承包单位自动认可该工程竣工验收合格，同时我司保留法律途径要求按合同支付工程款的权利”，在业主单位无回应的情况下，雅鼎建司未采取进一步的维权措施，其拖延结算并怠于行使权利的行为致使建途公司不能及时取得工程款。建途公司起诉要求其支付剩余工程款，依法应予支持。雅鼎建司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，雅鼎建司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案案件受理费93698元，由上诉人重庆市雅鼎建筑安装有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　戴　军

审判员　石　磊

审判员　钱昳心

二〇一八年十一月二十一日

书记员　陈黎黎