重庆建途建筑劳务有限公司与重庆市雅鼎建筑安装有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市巴南区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)渝0113民初11790号

原告：重庆建途建筑劳务有限公司，住所地重庆市江津区几江东门转盘山奇农贸汽配C幢4-6单元14号，统一社会信用代码9150011657615191XB。

法定代表人：李兴祥，经理。

委托诉讼代理人：陈雪剑，中豪律师集团(重庆)事务所律师。

委托诉讼代理人：王伟，重庆建途建筑劳务有限公司工作人员。

被告：重庆市雅鼎建筑安装有限公司，住所地重庆市綦江区打通镇打通南路28号附2号，统一社会信用代码91500222450520505B。

法定代表人：殷胜国，董事长。

委托诉讼代理人：贾俊，重庆俊科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊先文，重庆俊科律师事务所律师。

原告重庆建途建筑劳务有限公司(以下简称建途劳务公司)与被告重庆市雅鼎建筑安装有限公司（以下简称雅鼎建司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年10月9日立案，依法适用简易程序，由审判员丁希来独任审判。被告雅鼎建司于2016年10月25日提出管辖异议，本案中止审理。本院作出（2016）渝0113民初11790号之一民事裁定书：驳回被告雅鼎建司对本案管辖权提出的异议。被告雅鼎建司不服上诉。管辖异议审查完毕后，本案恢复审理。2017年5月9日，本院公开开庭审理了本案。原告建途劳务公司当庭对其承建的涉案工程提请工程造价鉴定，本院依法委托重庆市中平建设工程咨询有限公司（以下简称中平公司）就建途劳务公司申请的事项进行司法鉴定。该公司于2017年11月3日作出渝中平（2017）造鉴字第13号司法鉴定意见书（以下简称13号鉴定意见），被告雅鼎建司提出鉴定异议并要求鉴定人出庭接受质询，本案鉴定程序终结。本院于2018年1月18日再次开庭进行了审理。原告建途劳务公司委托诉讼代理人陈雪剑、王伟，被告雅鼎建司委托诉讼代理人贾俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告建途劳务公司向本院提出诉讼请求：判令被告雅鼎建司支付工程款11982817.06元。事实及理由：2014年3月20日，原告与被告雅鼎建司签订《重庆市巴南区桃花岛长江防洪护岸综合整治工程施工分包合同》(以下简称施工合同)，约定：被告雅鼎建司将该项目的叁号地块的土石方工程分包给原告施工完成，本工程为叁级防护堤，全长430米（桩号K0＋840～K1＋270），主要工程内容包括石方爆破，土石方开挖，运输，清基，抛石护脚，堆石体填筑，土石混合料回填及碾压，石碴料垫层，干砌石护坡等。同时约定合同工期、计价原则及方式、工程结算、工程款支付、违约责任等。合同签订后，原告组织人员按约进场施工。2014年9月27日，原告按设计施工图示完成施工内容，并经验收确认工程质量合格。同年9月30日，原告将已完工程移交被告雅鼎建司。施工中，被告雅鼎建司已支付工程款9100000元。经鉴定涉案工程总造价21082817.06元，被告雅鼎建司尚欠工程款11982817.06元。

被告雅鼎建司辩称，被告与原告建途劳务公司签订施工合同以及原告建途劳务公司承接涉案工程施工内容并于2014年9月30日完工属实。根据被告(作为甲方)与原告建途劳务公司（作为乙方）于2015年2月3日签订的付款及补充协议（以下简称2-3协议），约定：本次付款为中间付款，乙方收到本次工程款后就本工程（含陆域回填）涉及的任何款项、费用在业主单位未向甲方结算、付款前，不得以任何理由再向甲方主张支付。故原告建途劳务公司诉请被告支付涉案工程款，不符合协议约定，付款条件未成就。原告建途劳务公司举示的工程总平面图、护岸工程结构平面图、典型断面图系作废文件，不能作为鉴定的依据，被告对涉案工程造价鉴定金额不予认可。综上，要求判决驳回原告建途劳务公司的全部诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2014年3月20日，原告建途劳务公司(作为乙方)与被告雅鼎建司（作为甲方）签订施工合同，约定：一、工程名称：重庆市巴南区桃花岛长江防洪护岸综合整治工程（以下简称防洪整治工程）；二、工程地点：重庆市巴南区木洞镇桃花岛村；三、工程范围及工作内容：叁号地块施工图范围土石方工程。本工程为叁级防护堤，全长430米（桩号K0＋840～K1＋270），主要工程内容包括石方爆破，土石方开挖，运输，清基，抛石护脚，堆石体填筑，土石混合料回填及碾压，石碴料垫层，干砌石护坡，排水涵洞等;四、合同工期：1、开工时间：监理人签发开工令时间为准；2、合同工期总日历天数：365日历天，但须服从发包人及总承包人对桃花岛项目开发时序和各地块区域内土石方工程计划工期的统筹安排。其中设计文件标注175米水位以下的护岸主体须在2014年洪水来临前完成，即根据历年三峡运行资料，乙方须在6月25日前完成175米水位主体工程；五、工程质量和技术要求：执行2014年3月18日发包方、总包方及甲方签订的三方合同内容；六、计价原则及合同价款：1、土石方工程量按双方确认（发包方、总包方认可）测设的方格网图结合施工图实收为准；2、土石方综合单价为21元/立方米，结算总价款以实际挖方量乘以综合风险包干单价计算。不分土质成分和开挖的难易程度，按挖方自然体积21元/立方米的综合风险价格包干，土石方运距超过1KM的部分每立方米增加1.2元计；3、本合同价款根据重庆市现行水利工程相关计价办法计价，工程取费根据适应类别按相应定额及其配套文件执行；缺项部分借用重庆市建设委员会颁发的2008年计价定额及相关配套文件。安全生产费按行业相关规定执行；其余非竞争性取费按重庆市行业相关规定执行，甲方收取总造价5%的管理费及相应税费后结算给乙方；4、工程总造价暂定为壹仟壹佰万元；七，工程款支付：1、乙方完成175米水位护岸主体工程后支付500万元；2、工程完工验收合格办理竣工结算后10日内甲方支付乙方结算价的70%（扣除已付款），余款待甲方收到建设方（业主）结算工程款后15日内支付。其他工程的保修金按工程价款的5%扣留，二年期满后不计息退还；……九、工程验收：工程完工，达到竣工验收条件后，乙方在3日内向甲方书面提交竣工验收报告及完整的工程竣工资料。甲方收到乙方的竣工验收报告和资料后，3日内组织验收或提出整改意见。执行发包方，总承包方，甲方2014年3月18日签订的分包合同第12条；十、奖励、不可抗力的约定：1、奖励：提前10天奖10万元，每延期一天，甲方惩乙方10000元，非乙方原因阻工5天内不计损失，只顺延工期。累计超过5天以上的损失按实计算，且顺延工期等。合同签订后，原告建途劳务公司于次日组织进场施工。

2014年5月22日，原告建途劳务公司(作为乙方)与被告雅鼎建司（作为甲方），重庆拓诚劳务有限公司（作为丙方）签订补充协议（以下简称5-22协议），约定：一、丙方原与甲方签订合同施工范围内从K0＋220至K0＋420段的堆石体、抛石体从即日起由乙方承建至168米高程；二、工程量确认以三方专业人员现场测量签订；三、堆石体、抛石体综合单价23.50元/立方米，按施工图规定及有关规范施工完毕，三方共同验收为准；四，丙方原与甲方签订的合同内容施工完毕后办理结算时，应扣减乙方施工工程量等。同年6月10日，原告建途劳务公司（作为乙方）与被告雅鼎建司（作为甲方）签订补充协议（以下简称6-10协议），约定：一、陆域回填部分所需的挖方工程量价格继续执行施工合同中第六条计价原则及合同价款即土石方挖运综合单价21元/立方米（含重庆覃家岗建设集团有限公司爆破价格并按施工图所示的完成工作内容，爆破所用的雷管及炸药由甲方提供）；二，工程款的支付方式：执行甲方与重庆巨能建设（集团）有限公司（以下简称巨能集团公司）、重庆联合金融控股有限公司（以下简称联合金融公司）三方合同条款；2、由于乙方无爆破资质，故该工程土石方爆破由甲方指定承接爆破工作。甲乙双方办理工程竣工结算时，结算工程量其中的40万方按4.90元/立方米的工程款扣除后支付给乙方；其余工程量5.10元/立方米的工程价款扣除后支付给乙方；3、乙方在防洪堤范围内的挖运方量以综合单价9元/立方米计价。同年8月15日，原告建途劳务公司（作为乙方）与被告雅鼎建司（作为甲方）签订施工协议（以下简称8-15协议），约定：按照公平、公正原则，甲方委托乙方进行干砌石护坡石料供应，工作内容包括：挖、运、爆破，乙方负责运输至甲方指定位置，单价为23.50元/立方米，计量原则为每车次按16立方米即每车费用为376元。上述费用包含成本发票及劳务管理费，不含建安税金。石料供应完毕后进行结算，结算完成后7天内结清工程款。同年10月15日，原告建途劳务公司（作为乙方）与被告雅鼎建司（作为甲方）签订补充协议（以下简称10-15协议），约定：原2014年3月20日签订分包合同及2014年5月22日签订的补充协议中土石方工程量计算方式为“实际挖方量乘以单价”，现变更为按设计施工图计算（含陆域回填）工程量乘以单价，原始地貌高程按设计施工图示高程，工程量扣除松散系数8%（最终计量的地标高程以业主及审计部门认可的量为甲乙双方结算计量依据）；2014年6月10日、8月15日签订的补充协议，土石方工程量的计取不扣除松散系数。

2014年5月12日下午，联合金融公司、监理单位及施工单位《会议纪要》载明：三.业主、监理单位对施工单位提出问题进行答复：……4、按下发的设计图作为初始资料，以此为依据进行工程计量等。

2014年9月30日，原告建途劳务公司承建的涉案工程完工，并向被告雅鼎建司递交工程完工报告、工程移交书、挖方区竣工范围图。同年10月17日，原告建途劳务公司向被告雅鼎建司递交工程结算书。被告雅鼎建司工作人员均于发文登记薄上签名确认收取上述工程结算资料。

被告雅鼎建司于2014年8月13日，10月28日分别支付原告建途劳务公司工程款1600000元，3000000元共计4600000元。

2015年2月3日，被告雅鼎建司(作为甲方)与原告建途劳务公司（作为乙方）2-3协议，约定：根据甲乙双方签订的施工合同及补充协议，乙方承建了长江防洪护岸综合整治工程K0＋840～K1＋270段防洪堤工程和陆域回填工程，已于2014年9月30日完工，目前该工程尚未办理竣工结算，临近年关乙方存在资金缺口，甲方根据乙方的要求提前支付防洪堤部分工程款，经双方协商现达成如下付款协议：1、甲方应向乙方支付本次工程款的数额为450万元，最终结算量以业主及审计部门认可的工程量为准；2、因甲方作出很大让步，石碴料垫层计入土石方范围，单价按21元/立方米计算，另补偿乙方人工费、机械费20万元；3、干砌片石护坡反滤层0.5米厚、干砌片石护坡干砌片石0.4米厚、堆石体反滤层1米厚三项按业主及审计部门确定的价格计费；4、乙方支援甲方一标部分工程款确定为1305944元；5、甲乙双方有分歧项目，根据甲乙双方合同约定为准；6、本次付款为中间付款，乙方收到本次工程款后就本工程（含陆域回填）涉及的任何款项、费用在业主单位未向甲方结算、付款前，不得以任何理由再向甲方主张支付。乙方如有违背约定，造成一切损失按双倍赔偿；甲方在业主单位结算（含陆域回填）、付款后5个工作日内支付乙方防洪堤尾款及陆域回填工程款，如有违约甲方每天按防洪堤（含陆域回填）未支付工程款3‰计息给乙方。防洪堤（含陆域回填）未支付工程款利息执行三方合同，业主支付利息（含陆域回填）给甲方后，甲方按防洪堤（含陆域回填）未支付工程款计息给乙方。次日，被告雅鼎建司支付原告建途劳务公司工程款3200000元、1300000元，共计4500000元。

2015年5月19日，业主单位即联合金融公司与被告雅鼎建司对K0＋000～K1＋270段陆域回填工程量进行测量收方，双方于现场收方记录上签字确认。嗣后，被告雅鼎建司未与原告建途劳务公司确认涉案工程量并办理工程结算，原告建途劳务公司要求被告雅鼎建司支付涉案工程款未果，遂诉请如上。

另查明，2014年3月18日，被告雅鼎建司(作为分包人)与联合金融公司（作为发包人）、重庆巨能建设(集团)有限公司（作为总承包人）签订巴南区桃花岛长江防洪护岸综合整治工程（K0＋000～K1＋270段）施工分包合同（以下简称分包合同），约定：5.1、本合同价款根据重庆市现行水利工程相关计价定额和计价办法计价，工程取费根据适应类别按相应定额及其配套文件执行；缺项部分借用重庆市建设委员会颁发的2008年计价定额及相关配套文件。安全生产费按行业相关规定执行；其余非竞争性取费按重庆市行业相关规定执行；……6.4.1、本工程由分包人全额自筹资金施工，工程计量计价纳入总承包人管理范畴，工程计量计价逐月进行。分包人的工程款由发包人负责支付，总承包人不向分包人支付任何工程款项，分包人亦不得以任何理由要求总承包人向其支付工程款；6.4.2、本工程交工验收合格后，发包人、总承包人对分包人（以总承包人名义）递交的竣工或交工验收资料（含结算资料）须60天内进行审核，给予确认或者提出修改意见，发包人按有关规定向分包人办理竣工结算并支付工程款，总承包人予以配合；7.1、发包人交付的规划图、路网平面布置图、施工图、设计说明和有关技术资料，均为施工的有效依据，总承包人、分包人不得擅自修改等。

本案在审理过程中，原告建途劳务公司与被告雅鼎建司未对涉案工程造价达成一致意见，原告建途劳务公司对其承建的涉案工程造价提请司法鉴定，本院对其申请予以准许并依法委托中平公司就建途劳务公司申请的事项进行司法鉴定。该公司作出13号鉴定意见，结论为涉案工程鉴定造价为21082817.06元。雅鼎建司在本院指定期间提出书面异议并要求鉴定人出庭接受质询。中平公司对被告雅鼎建司提出的异议当庭予以回复认为，本次鉴定依据双方签订的施工合同及补充协议约定的计价原则，陆域回填工程量也以被告雅鼎建司与发包人联合金融公司现场收方数据作为计价依据，故鉴定程序合法、计价标准符合施工合同及补充协议约定。原告建途劳务公司支付鉴定费235000元。

以上事实，有双方当事人当庭陈述及提交的下列证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。

原告建途劳务公司提交：施工合同及补充协议，会议纪要，陆域回填收方记录、现场收方记录，运渣票，施工详图，工程完工报告、工程移交书及发文登记薄，13号鉴定意见等；

被告雅鼎建司提交：土地联合整治协议，分包合同及补充协议，2-3协议等。

本院认为，被告雅鼎建司系承建涉案工程的分包单位，原告建途劳务公司具备承建涉案工程的劳务施工的相应资质，双方签订的施工合同及补充协议系双方真实意思表示、不违反法律强制性规定，属有效合同，双方均应按约定之义务履行。本案的争议焦点为：一、涉案工程总造价数额；二、涉案工程的付款条件是否成就。现针对争议焦点评判如下：

一、涉案工程总造价数额的问题

原告建途劳务公司与被告雅鼎建司在施工合同第六条计价原则和合同价款中关于“土石方工程量按双方确认(发包方、总包方认可)测设的方格网图结合施工图实收为准等”以及10-15协议中关于“原2014年3月20日签订分包合同及2014年5月22日签订的补充协议中土石方工程量计算方式为‘实际挖方年乘以单价’，现变更为按设计施工图计算（含陆域回填）工程量乘以单价，原始地貌高程按设计施工图示高程，工程量扣除松散系数8%（最终计量的地标高程以业主及审计部门认可的量为甲乙双方结算计量依据）”的约定。本案中，原告建途劳务公司举示的施工详图和经发包人联合金融公司及被告雅鼎建司签字确认的现场收方记录、陆域回填收方记录，被告雅鼎建司对真实性无异议，但认为收方记录系业主单位与雅鼎建司工程量的计算，不能作为其与原告建途劳务公司之间的工程量计算，且10-15协议约定最终计量的地标高程以业主及审计部门认可的量为甲乙双方结算计量依据。本院认为，根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。原告建途劳务公司与被告雅鼎建司之间属于平等民事主体的民事法律关系，该协议未明确具体的审计部门，且涉案工程收方记录已经发包人联合金融公司和被告雅鼎建司签字确认，该收方记录中的工程量包含原告建途劳务公司施工的工程量，故被告雅鼎建司以原告建途劳务公司的工程量应以政府最终审计为准的主张，本院不予采信；被告雅鼎建司又认为原告建途劳务公司举示的施工详图系超过有限期限系作废的施工图且原始地貌存在变化，不能作为鉴定工程造价的依据，但其未举示其持有的涉案工程的施工详图和工程量收方记录，且其举示的重庆致衡规划勘测设计有限公司出具的说明，仅能证明对涉案工程的地貌进行了测绘，但不足以证明原始地貌已发生变化，也不能否定其与发包人联合金融公司签字确认的工程收方记录，应承担举证不利的责任，且该辩解与双方签订的施工合同及补充协议的约定不符，本院不予采信。原告建途劳务公司承接的涉案工程于2014年9月30日前完工，并于当日向被告雅鼎建司递交工程移交书、工程完工报告和挖方区竣工范围图，同年10月17日又递交涉案工程结算文件；被告雅鼎建司自收到该资料后至原告建途劳务公司提起本案诉讼之日即2016年10月9日前长达两年时间未与原告建途劳务公司办理涉案工程验收和工程量确认，更未完成工程结算；且在原告建途劳务公司提请涉案工程造价鉴定中，被告雅鼎建司未举示其应当持有的涉案工程施工详图、收方记录等结算资料，怠于履行涉案工程的结算义务。故本院以中平公司出具的13号鉴定意见结论作为涉案工程总造价为21082817.06元。

二、涉案工程的付款条件是否成就问题

原告建途劳务公司与被告雅鼎建司在施工合同第七条工程款支付中约定“工程完工验收合格办理竣工结算后10日内甲方支付乙方结算价的70%(扣除已付款)，余款待甲方收到建设方（业主）结算工程款后15日内支付。其他工程的保修金按工程价款的5%扣留，二年期满后不计息退还”，2-3协议6又约定“本次付款为中间付款，乙方收到本次工程款后就本工程（含陆域回填）涉及的任何款项、费用在业主单位未向甲方结算、付款前，不得以任何理由再向甲方主张支付等。”，而被告雅鼎建司与发包人联合金融公司、总承包人在分包合同第六条工程款支付中约定“6.4.1本工程由分包人全额自筹资金施工，工程计量计价纳入总承包人管理范畴，工程计量计价逐月进行。分包人的工程款由发包人负责支付等……6.4.2、本工程交工验收合格后，发包人、总承包人对分包人（以总承包人名义）递交的竣工或交工验收资料（含结算资料）须60天内进行审核，给予确认或者提出修改意见，发包人按有关规定向分包人办理竣工结算并支付工程款等。”，从上述合同约定的相应内容可以看出，被告雅鼎建司系全额自筹资金承建涉案工程，其为转移发包人支付不能的风险，而在与原告建途劳务公司签订的施工合同及2-3补充协议中设置“以业主支付为前提”的约定，被告雅鼎建司支付原告建途劳务公司的涉案工程款，是以其收到业主单位支付的工程款为条件。但被告雅鼎建司作为涉案施工合同发包人应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍未就分包工程付款。本案中，原告建途劳务公司于2014年9月30日前完工后，被告雅鼎建司怠于履行与原告建途劳务公司办理涉案工程的结算义务；被告雅鼎建司仅举示在原告建途劳务公司提起本案诉讼后其向联合金融公司及总包方要求关于尽快办理工程竣工移交及结算的书面函告以及工程完工报告、工程移交书，但未举示向该公司递交上述材料的相应签收记录和已积极向业主单位主张支付工程款权利的相应证据，不足以证明被告雅鼎建司在工程完工后至今曾向业主单位已积极主张了支付工程款的权利，故被告雅鼎建司怠于行使向业主单位主张支付工程款的权利。据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”，被告雅鼎建司怠于行使权利的行为，应视为相应的付款条件已经成就，故被告雅鼎建司应当支付原告建途劳务公司涉案工程款。被告雅鼎建司关于涉案工程款的付款条件不成就的主张，本院不予采信。被告雅鼎建司与原告建途劳务公司均确认已付工程款9100000元，被告雅鼎建司还应支付原告建途劳务公司工程款11982817.06元（21082817.06元－9100000元）。

综上，原告建途劳务公司的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第二款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

被告重庆市雅鼎建筑安装有限公司支付原告重庆建途建筑劳务有限公司工程款11982817.06元。

限被告重庆市雅鼎建筑安装有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内履行，逾期履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费94840元，减半收取47420元，鉴定费235000元，共计282420元，由被告重庆市雅鼎建筑安装有限公司承担受理费46849元，鉴定费235000元，共计281849元，原告重庆建途建筑劳务有限公司承担受理费571元。此款已由原告重庆建途建筑劳务有限公司自愿垫付，限被告重庆市雅鼎建筑安装有限公司于本判决生效之日起10内径付原告重庆建途建筑劳务有限公司281849元，本院预收受理费不作清退。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

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审判员　　丁希来

二〇一八年三月二十一日

书记员　　廖荣鹏