某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)甘01民终3864号

上诉人（原审原告、反诉被告）:***，男，1970年3月15日生，汉族，住甘肃省皋兰县。

委托诉讼代理人：宋炜，甘肃千佰沣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张皓添，甘肃千佰沣律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，女，1972年1月6日生，汉族，住甘肃省皋兰县。

委托诉讼代理人：杨军兰，皋兰县石洞镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告、反诉第三人）：皋兰县第二建筑工程公司，住所地甘肃省皋兰县石洞镇北辰路387号。

法定代表人：杨存名，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨军兰，皋兰县石洞镇法律服务所法律工作者。

上诉人***与上诉人***、被上诉人皋兰县第二建筑工程公司（以下简称皋兰二建）建设工程承包合同纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2021）甘0122民初83号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.判令撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实不清、适用法律错误。一审未查明案涉工程项目的发包人为皋兰县住房和城乡建设局(以下简称皋兰县住建局)、承包人为被上诉人皋兰二建、分包人为***、实际施工人为***，***系借用皋兰二建的资质承建了案涉工程项目又以个人名义将部分工程违法分包给实际施工人***。***出具的书面承诺是对其自身行为的承诺并非对皋兰二建支付价款的确认，即便是对支付价款的确认也应是对出具承诺的日期之前的确认，一审法院以***出具的书面承诺认定皋兰二建已支付相应价款的事实错误，且没有证据证明***所完成的工程存在质量问题。涉案工程承包合同并未约定工程验收需经***同意或办理，一审法院认为***没有按约通知***验收案涉工程与事实不符，案涉工程的验收依法应由发包人皋兰县住建局完成，***并无验收工程的法律依据和合同依据。本案是违法分包人***和实际施工人***之间的合同纠纷引起，不适用《最高人民法院关于审理建设二程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定的解除情形。综上，请求二审法院查明事实，依法裁判。

上诉人***上诉请求：1.判令撤销一审判决第三项；2.依法改判由***对案涉存在质量问题的工程予以返工；3.改判由***承担违约金18万元；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:皋兰二建于2020年7月承建了建行家属院片区建设项目改建工程，并向***出具聘书，聘请***任皋兰县老旧小区改造工程(一期工程)三标段项目劳务管理负责人，***与***签订的工程承包合同明确约定了工程范围及要求等，***作为施工方没有完成约定的工程量，亦没有按约通知***对案涉工程进行验收，其因不文明施工导致住户房屋受损，且***当庭承认工程没有完工，部分工程存在质量问题，故应判决***对其已经完成且存在质量问题的工程予以返工。一审法院适用法律错误，因涉案工程***在没有全部施工完毕的情况下撤离工地，给***造成了一定的损失，***应当按约承担违约金18万元。综上，请求二审法院公正审理，维护***的合法权益。

皋兰二建辩称，其答辩意见与上诉人***的上诉意见一致，并请求驳回上诉人***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求:1.判令***承担《皋兰县老旧小区改造工程建行家属院片区建设项目工程承包合同》违约责任，并判令皋兰二建和***足额、一次性支付所欠***工程人工工资、工程机械及人工工资垫付款总计271570元；2.本案诉讼费用由皋兰二建和***承担。

***向一审法院提出反诉请求：1.判令解除双方签订的施工合同；2.判令***支付***违约金18万元；3.判令***对其实施的工程在十日内返工，并经过验收合格为止；4.判令***退还其冒领的农民工工资151792.6元；5.判令***退还***垫付的挖机租赁费32400元；6.反诉费由***承担。

一审法院查明事实：2020年7月5日，皋兰二建向***出具《聘书》，载明：“兹聘请***任皋兰县老旧小区改造工程（一期工程）三标段项目劳务管理负责人，聘期自项目开工至项目竣工”。后于7月9日，***（甲方）与***（乙方）签订《皋兰县老旧小区改造工程建行家属院片区建设项目工程承包合同》（以下简称《工程承包合同》），约定：甲方承建皋兰县老旧小区改造工程建行家属院片区建设项目工程量承包合同之工程，现委托乙方采取包工、包设备、安全生产及安全设施等包干方式进行施工。《工程承包合同》第一条约定具体工程范围为“落水管拆除、涂料面铲除、开挖管沟、回填管沟、管道拆除、管道安装；混凝土路面、雨水检查井、热力检查井的施工；电子门禁安装、公告栏安装、建设器材、太阳能路灯的安装；路面养护、树木栽种等”，人工加设备总造价60万元；第二条约定：甲方根据乙方负责施工之上述工程最终与皋兰县住房和城乡建设局结算、审计的款项对乙方进行结算，乙方根据甲方及皋兰县住房和城乡建设局的要求完成所有的工程量，乙方应当按照合同图纸完成工程，如皋兰县住房和城乡建设局提出更改图纸或增减工程量，乙方应当无条件遵守……；第七条约定付款方法为：甲方按乙方所完成之实际施工进度，每月或每一单项工程完工后，需及时通知甲方进行工程验收，待验收合格后，按照工程量的百分比每月按劳务费用支付给乙方；若验收不合格，就不予支付劳务费用；第八条对其它事项约定为：若乙方违反本协议书之上述有关约定，不按工期竣工、质量达不到设计规范或要求、存在较大安全隐患或发生安全事故以及发生其他导致本协议无法履行的行为，甲方有权单方解除本协议书并要求乙方清偿。《工程承包合同》签订后，***开始组织施工，后于2020年10月停止施工，案涉工程尚未实施完工。皋兰二建已支付案涉工程2020年7月份人工工资185430元、2020年8月份人工工资142365元、2020年9月份人工工资89990元。2020年10月19日，***出具“2020年皋兰县老旧小区改造各分项工程工资均已按月足额发放，若有遗漏由其本人负责”的书面承诺。

一审法院认为，***与***签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均有约束力，故双方应当按照《工程承包合同》的约定履行义务。首先，合同第一条对工程范围做了明确约定，合同第二条又约定乙方根据甲方及皋兰县住房和城乡建设局的要求完成所有的工程量，而经庭审双方当事人陈述及证人证言证实，***作为施工方并没有完成双方约定的所有工程量，亦没有按照合同的约定通知***将案涉工程进行验收。***认为部分工程未完工是因为发包方皋兰县住房和城乡建设局负责人的决定而停止施工，以及部分工程因导致附近建筑物剧烈晃动，住户反对不再继续施工，还有部分项目是2018年所实施而无需重做；但其没有提供有效证据证明相关政府部门向案涉工程出具过停工通知书，且出现住户安全问题时，应及时通过合理方式予以解决，而不应擅自停工。***以上关于其停工的理由均不足以对抗双方《工程承包合同》的约定。此外，***自行出具了“2020年皋兰县老旧小区改造各分项工程工资均已按月足额发放，若有遗漏由其本人负责”的书面承诺，皋兰二建已按照***的施工进度和完成的施工量向其支付了相应的价款。故因***并没有完成《工程承包合同》约定的全部工程范围，其要求皋兰二建及***支付剩余人工工资等诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的……本案中，***在案涉工程尚未完工的情形下于2020年10月停止施工，并撤离施工场地，且其实施的工程确实存在部分质量问题，***的以上行为表明其已不履行合同的主要义务，双方的合同目的已无法实现。故***与***签订的《工程承包合同》解除条件已成就，一审法院对***要求解除合同的反诉请求予以支持。因***并不存在“无正当理由单方终止本协议”的情形，***要求***依据《工程承包合同》第八条约定承担违约金的反诉请求不能成立，一审法院不予支持；对于***其他反诉请求因事实依据不足，且不符合合同约定，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过）第八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决:一、驳回***的诉讼请求；二、***与***签订的《皋兰县老旧小区改造工程建行家属院片区建设项目工程承包合同》予以解除；三、驳回***其他反诉请求。案件受理费已减半收取2687元，由***负担；反诉费6721元，由***负担。

本院二审期间，***向本院提交了以下证据：1、通知单一份，证明施工改造项目的室外地坪出现塌陷，***未完成的工程存在质量问题；2、返工图片、视频资料，证明涉案工程项目已于2021年9月6日开始返工；3、证明材料，证明***已结清工人工资。***对上述证据1、2的真实性无异议，对证明目的有异议，仅能证明查找地面出现塌陷的原因，不能证明是***施工造成；证据3系复印件，对其真实性、关联性、合法性均不予认可。皋兰二建对上述证明的真实性及证明目的均无异议。***、皋兰二建均未提交证据。

经查，一审查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，皋兰二建、***与***就涉案合同的签订主体及***为涉案工程项目的实际施工人均无争议，本案争议的焦点是：1、***主张解除合同的条件是否成就；2、涉案工程项目室外地坪塌陷是否因***施工造成、其是否应承担相应违约责任；3、***主张***、皋兰二建支付工程款271570元是否有据支持。审查***与***签订的施工合同即皋兰县老旧小区改造工程建行家属院片区建设项目工程承包合同内容，双方就合同标的、施工范围、工程价款均进行了约定，但并未对标的工程的具体施工期限、进度要求、验收标准以及总造价中所涉分项的数额等实质性内容进行明确的约定和规范，合同双方发生纷争后，能够体现涉案工程项目实际履约现状的证据仅为施工日志及***出具的承诺书，***、***在庭审中均认可涉案工程虽尚未完工未经验收，但已经由实际发包方接手使用，对于尚未完成的部分项目，双方均认可已由***委托他方完成，在此期间，双方既未对***施工承建的已完工程量进行决算，***亦未就已完工程质量提出书面异议，工程停工的责任双方亦各执一词，以上事实显示，双方在履行合同的过程中存在瑕疵、出现争议，但不能因此否认合同已实际履行的事实，故一审判决解除***与***签订的皋兰县老旧小区改造工程建行家属院片区建设项目工程承包合同不当。因***与***签订合同时未明晰涉案工程各项审核指标，履行合同过程中亦未规范各自权责，涉案工程在未完工验收的情形下即投入使用，合同双方的履约行为均存有过错，因此，仅依各方当事人的陈述与注解，本院无法确认涉案工程实际施工量及违约责任的归属。涉案工程室外地坪虽出现塌陷的情况，但***没有提交合法有效的证据证明该事由是因***施工造成，其据此主张***承担违约金18万的请求不能成立，本院不予采信。***出具承诺书确认收到工程款417785元，因其未能依约全面完成涉案工程标的所有项目，在双方未对实际施工量进行审核决算确认的情形下，***无据印证其请求***支付工程款271570元的主张成立，本院不予支持。一审判决认定主要事实清楚，判决驳回***的诉讼请求并无不当，应予维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人***的上诉请求不能成立，本院应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、维持甘肃省皋兰县人民法院（2021）甘0122民初83号民事判决第一项，即驳回***的诉讼请求；

二、撤销甘肃省皋兰县人民法院（2021）甘0122民初83号民事判决第二、三项；

三、驳回***的反诉请求。

***预交一审案件受理费2687元、二审案件受理费5374元，均由***承担；***预交的一审案件反诉费6721元、二审案件受理费3900元，均由***承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　黄　薇

审 判 员　　何　佳

审 判 员　　王晶琦

二〇二一年十月十五日

法官助理　　马进进

书 记 员　　吉晓玲