某某、中泰万盛集团某某发建筑工程有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省白银市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘04民终1128号

上诉人（一审原告）：***，女，1963年5月15日出生，汉族，住白银市白银区。

委托诉讼代理人：刘志鑫，广东耀中律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：中泰万盛集团***发建筑工程有限公司，住所地：白银市白银区。

法定代表人：李东云，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈刚，甘肃为道律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人中泰万盛集团***发建筑工程有限公司（以下简称西发公司）劳动合同纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2021）甘0402民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人刘志鑫，被上诉人西发公司的委托诉讼代理人陈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销白银市白银区人民法院（2021）甘0402民初1763号民事判决；2．改判确认苏进旺与西发公司存在事实劳动关系。事实和理由：第一，一审判决违反法定举证规则，对西发公司自认对其不利的关键证据未采信。***一审提交的《债权转让协议书》是西发公司起草并要求***签署的，西发公司一审对该协议书的真实性认可，该协议书明确载明苏进旺系西发公司员工。西发公司当庭承认该协议书，就是认可苏进旺是西发公司员工，***对此无需在提交证据证明。一审法院违反证据规则，反而以***未提供“工作证”“服务证”为由，判定***承担举证不能的不利后果。第二，一审判决采信证人证言违反证据认定规则。西发公司的证人与该公司存在利害关系，根据司法解释规定，与一方当事人存在利害关系的证人陈述的证言，在无其他证据印证的情况下，不得作为定案的依据。西发公司提交的工资表和保险合同无法与其证人证言印证。故一审法院采信西发公司证人证言不当。第三，一审法院未严格依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》对劳动关系的构成要件进行认定。苏进旺与西发公司之间完全符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中劳动关系的构成要件，一审法院所谓的按日计酬，按日考勤非劳动关系特征的论点与法律规定及基本社会常识相悖。第四，一审法院认为苏进旺年满59岁不能确立劳动关系无法律依据。劳动者只要具有完全劳动权利和行为能力，就可作为法律意义上的劳动者，一审法院的上述观点缺乏法律依据，且严重损害劳动法赋予劳动者的合法权益。

西发公司辩称，1．《债权转让协议》是双方为了解决赔偿事宜起草的协议，内容是对事实进行的虚构，与本案实际情况不符，且西发公司认识到该协议可能涉及违法，并未签订该协议。2．西发公司申请出庭作证的证人证言真实，一审法院采信符合证据规则。3．一审判决是在综合考虑工资发放、是否享受福利待遇等情况后作出的，不存在***主张的未依法认定。

***向一审法院提起诉讼，请求：请求人民法院判决确认工亡劳动者苏进旺与西发公司之间存在事实劳动关系。

一审法院认定的事实：2020年2月27日，***之夫苏进旺开始在西发公司工地处从事建筑勤杂工作，口头约定每日劳动报酬为145元，苏进旺在西发公司两处工地共计工作时长33.3天，分别由所在地项目经理进行考勤。2020年3月30日，苏进旺未去西发公司工地工作，2020年3月31日上午7时30分许，苏进旺从家中（白银区强湾小区）驾驶电动车途径滨河东路东星小区路口时与一辆小轿车碰撞发生交通事故，2020年4月7日经医院抢救无效死亡。另查明，西发公司系从事建筑工程，在工作期间，其为苏进旺等劳动者购买了建筑工程团体意外伤害保险。2021年1月6日，***向白银区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，请求确认苏进旺与西发公司之间存在事实劳动关系。2021年3月16日，白银区劳动人事争议仲裁委员会作出白区劳人仲裁字【2021】14号仲裁裁决书，裁决：申请人之夫苏进旺与被申请人之间不存在事实劳动关系。

一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。劳动者的劳动行为是在用人单位的管理下，从事具体劳动，并获得劳动报酬的过程。双方的关系体现在建立劳动关系后，劳动者与用人单位双方不仅存在财产关系，还存在着领导与被领导的关系。而劳务关系是指提供劳务一方在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥和安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。双方是平等的权利义务关系，彼此之间只体现财产关系，不存在行政隶属关系。本案争议的焦点是：双方是否存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，苏进旺与西发公司均是符合上述法律规定的主体，苏进旺所从事的工作也属于被告业务的组成部分，但认定苏进旺与被告西发公司之间是否存在劳动关系，还应以苏进旺在被告处工作的具体情况综合考量。首先，苏进旺在西发公司工地从事勤杂工作，其工作时间以日计算，劳动报酬也按日索取，即干一天考勤一天计一天的报酬，不享有西发公司的其他福利待遇，其工作特征与劳动关系中用人单位按月支付劳动报酬、依法享有法定休息休假、福利待遇等劳动用工制度有明显差别。其次，根据《中华人民共和国劳动法》第二十条“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和完成一定工作任务为期限的劳动合同”之规定，苏进旺在西发公司干活按日索取劳动报酬，双方之间并未达成合意在西发公司按月或者按一定的工作量领取报酬，双方之间关系并不符合上述条例规定的情形。同时，双方之间是否存在劳动关系还应表现在双方是否形成较为持续的、稳定的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖延劳动者的工资”之规定，按月发放工资是我国实行工资支付制度的法定情形，结合查明的事实，苏进旺在西发公司每日劳动报酬为145元。同时根据***提供的考勤表也能够看出苏进旺并非在西发公司形成稳定的劳动关系（考勤表显示苏进旺每月工作时间没有固定期限，具有很大的随意性），苏进旺在西发公司提供劳动过程中，自身具有很大的自由性，并不受西发公司劳动纪律的约束，无需向用人单位请假，也不需遵守西发公司的其他各项规章制度，其与西发公司之间处于相对平等地位，该情形不符合劳动关系中劳动者与用人单位存在特有的管理与被管理的隶属关系和人身依附性的主要特征。第三，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负责举证”。***应当对苏进旺与西发公司之间存在劳动关系提供“工作证”、“服务证”等能够证明苏进旺身前身份就是西发公司员工的证据。***未能提供充分证据证明苏进旺与西发公司建立了劳动关系的事实，其应当承担举证不能的法律后果。证人证言仅能证明苏进旺在西发公司工地短期务工的事实，并不能证明与西发公司之间存在劳动关系。最后，苏进旺在西发公司从事勤杂工作时年龄已满59岁，即将达到国家法定退休年龄，且西发公司所从事的工作为建筑类行业，对用工有较高的要求，同时考虑到建筑工地灵活多变的用工情况，用人单位一般情况下并无与即将达到法定退休年龄的劳动者建立长期稳定的劳动关系的合意。综上，自2020年2月27日至2020年3月31日期间，苏进旺与被告西发公司之间不存在劳动关系，故对***的诉请，不予支持。

一审法院依照〈劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》〉第一条、第二条，《中华人民共和国劳动法》第二十条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***全部诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。

二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。西发公司提交劳务费发票10张，拟证明一审中证人李生栋并未和苏进旺一起在工地提供劳务，其证言不具有真实性，证人马富平的身份和苏进旺一致，马富平的证言客观真实。***质证认为，对真实性、合法性无异议，对关联性不认可。该证据只能证明西发公司开具过劳务费发票，与本案争议点无关。

本院经审查认为，西发公司提交的劳务费发票在无其他证据印证的情形下，与本案不具有关联性。

经审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，综合诉辩意见，本案争议焦点可归纳为苏进旺与西发公司是否存在劳动关系。

对此，本院评判如下：本案中，苏进旺与西发公司是否存在劳动关系，应参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条的规定进行认定。该通知第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”西发公司与苏进旺分别具有用人单位和劳动者的主体资质，苏进旺在西发公司工地上从事的建筑勤杂工作属于西发公司业务的组成部分。但符合上述两点并不足以认定苏进旺与西发公司存在劳动关系，正如上述通知所规定的，必须同时具备通知第一条规定的全部三点，才能认定存在劳动关系。劳动关系区别于其他法律关系的一个重要的本质特征是劳动者与用人单位之间具有隶属性，即劳动者受用人单位规章制度约束，接受用人单位的管理指挥。本案的关键在于苏进旺是否受西发公司管理及西发公司规章制度的约束。根据***一审提交的证据《中泰万盛集团***发建筑工程有限公司考勤表》《***发建筑公司2020年零工应付劳务费》显示，苏进旺前往西发公司工作的时间没有规律性，不具有确定性，西发公司向苏进旺支付报酬也是按苏进旺实际工作天数计算。由此可见，苏进旺对在西发公司的工作具有相当的自主性，本案现有证据不能证明西发公司与苏进旺之间存在用人单位对劳动者的管理，故一审法院认定双方不存在劳动关系，驳回***的诉讼请求，并无不当。对于***上诉主张《债权转让协议书》能够证明苏进旺是西发公司员工及一审法院采信证人证言不当的问题，本院认为，《债权转让协议书》西发公司并未盖章确认，且该协议内容与本案查明的事实不符，一审法院未采信该协议并无不当。此外，一审法院关于苏进旺工作具有很大自由性的认定并非依据证人证言，而是根据***提交的考勤表作出的认定，故一审法院亦不存在采信证人证言违反证据规则的问题。据上，***的上诉理由不具有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　　晓　　龙

审判员　    刘红雅

审判员　   　 魏茹

二〇二一年十二月十日

书记员　    韩卓宇