重庆怡豪房地产开发有限公司与酉阳县怡豪大酒店有限公司刘志荣建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝04民终1155号

上诉人（原审被告）：重庆怡豪房地产开发有限公司，住所地：重庆市渝北区龙溪街道龙山路66号武警部队招待所208房，统一社会信用代码：915001126733810638。

法定代表人：彭力，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吉蔚滨，北京大成（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘志荣，男，1961年11月17日生，汉族，住四川省武胜县。

委托诉讼代理人:何玉娟，重庆百君律师事务所律师。

原审被告：酉阳县怡豪大酒店有限公司，住所地：重庆市酉阳县桃花源街道桃花源北路，组织机构代码：67612488—X。

法定代表人：彭力，该公司经理。

原审第三人：重庆成宏建设有限公司，住所地：重庆市大渡口九宫庙街道钢花路1121号1栋22-6号，统一社会信用代码：91500104208501445T。

法定代表人：付长江，该公司董事长。

原审第三人：重庆天瑞消防工程有限公司，住所地：重庆市渝北加州城市花园4栋24-1号，统一社会信用代码：915001127530533265。

法定代表人：封丽，该公司经理。

上诉人重庆怡豪房地产开发有限公司（以下简称重庆怡豪房产公司）因与被上诉人刘志荣、原审被告酉阳县怡豪大酒店有限公司（以下简称酉阳怡豪酒店公司）、原审第三人重庆成宏建设有限公司（以下简称成宏建设公司）及重庆天瑞消防工程有限公司（以下简称天瑞消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院2017年7月3日作出的（2015）酉法民初字第02267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日受理后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。上诉人重庆怡豪房产公司的委托诉讼代理人吉蔚滨、被上诉人刘志荣及委托诉讼代理人何玉娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

重庆怡豪房产公司上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回刘志荣的全部诉讼请求，鉴定费及一、二审诉讼费由刘志荣负担。事实及理由：1.案涉工程重庆怡豪房产公司、酉阳怡豪酒店公司是发包人，成宏建设公司、天瑞消防公司是总承包人，刘志荣是专业技术分包（消防）的实际施工人，并非劳务分包的实际施工人，其无权要求重庆怡豪房产公司承担责任，只能根据最高法院关于建设工程合同司法解释的规定，要求成宏建设公司、天瑞消防公司承担责任，原审认定重庆怡豪房产公司与刘志荣形成直接的建设工程合同关系并判决重庆怡豪房产公司承担责任错误；2.消防工程及水电安装工程均是基于刘志荣与成宏建设公司签订的同一个内部承包合同产生的合同关系，水电安装工程已为生效判决认定由成宏建设公司承担责任，原审就消防工程判决由重庆怡豪房产公司承担责任与生效判决相背；3.天瑞消防公司与重庆怡豪房产公司签订的消防工程施工合同实质是为消防验收的资质需要签订，刘志荣作为天瑞消防公司的内部承包人仍为实际施工人，重庆怡豪房产公司、酉阳怡豪酒店公司支付成宏建设公司及周德文的消防款为有效支付，而案涉小高层工程的审计造价约5400万元，成宏建设公司的项目负责人周德文以借款等形式收取发包方的工程款约7200万元，重庆怡豪房产公司已经超付了案涉工程的工程款；4.刘志荣于2011年即向重庆怡豪房产公司请求支付案涉消防工程款，于2015年才提起本案诉讼，该请求已超过诉讼时效期间；5.本案刘志荣无权申请启动鉴定程序，鉴定只能在刘志荣与天瑞消防公司的结算中启动，同时鉴定报告中无鉴定人签字盖章，原审启动对消防工程的鉴定并采信鉴定结论，程序违法；6.原审对①2009年6月17日、7月2日、8月26日、9月14日、9月15日合计1750000元，②2011年10月16日157455元，③2011年1月27日10000元，④2013年2月7日、2月8日合计100000元，⑤整改费用280000元、检测费8164元，⑥2011年8月23日（两张）、9月7日、9月22日、11月9日、2012年3月29日凭据载明的“材料款、工程款”共计46306元，⑦2011年10月2日及2012年1月12日“金安物业”的器材购置发票载明的516元，未计入抵扣消防工程款错误。

刘志荣答辩称，1.重庆怡豪房产公司与天瑞消防公司签订消防工程施工合同时知道工程实质由刘志荣施工，天瑞消防公司是名义施工人，刘志荣是挂靠天瑞消防公司的实际施工人，根据《合同法》第402条之规定，该合同直接约束刘志荣和重庆怡豪房产公司，其法律地位不同于转包和违法分包的转包人和分包人的法律地位，不适用建设工程施工合同纠纷司法解释26条及《合同法》第403条的规定。2.重庆怡豪房产公司于上诉状及庭审中陈述的事实不实，根据《酉阳大酒店及配套小高层水电安装及消防工程拨款结算书》《文件发放文薄》、2010年12月5日《酉阳怡豪大酒店及国际公寓水电安装工程催款通知书》、鉴证单，涉案消防工程除进场之初预留预埋零星工程外，于2010年5月正式施工，至天瑞消防公司签订合同时完成产值约20万元，至周德文解除职务，刘志荣仅收到消防工程款5.5万元。3.涉案消防工程没有结算，重庆怡豪房产公司主张超付工程款没有依据，至于其是否超付成宏建设公司工程款与本案无关联。4.2011年、2012年、2013年、2015年，刘志荣以自己及天瑞消防公司名义多次要求重庆怡豪房产公司支付工程款并发催款函，2013年以天瑞消防公司名义起诉后撤诉，且涉案工程款数额未得到重庆怡豪房产公司认可，债权金额尚未确定，诉讼时效无从起算，本案诉请未过诉讼时效。5.关于鉴定，第一份鉴定报告因无鉴定人签字盖章，经重庆怡豪房产公司提出异议后，鉴定人进行了补正，不存在程序违法。6.重庆怡豪房产公司未通知刘志荣工程需要整改，整改及检测是否真实发生刘志荣无从知晓，该费用刘志荣不应承担；且重庆怡豪房产公司对此费用仅是抗辩而未提出反诉，亦不应得到支持。综上，请求维持原判。

刘志荣向一审法院起诉请求：判决重庆怡豪房产公司、酉阳怡豪酒店公司共同支付刘志荣工程款1956671.17元及利息，利息以中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%从2011年3月1日计算至实际支付之日止，并承担本案诉讼费和鉴定费。

一审法院审理查明：重庆怡豪房产公司成立于2008年4月，注册资金11680000元，公司住所地为重庆市渝北区龙溪街道龙山路66号武警部队招待所208房，法人代表彭力，营业范围为“房地产开发”。酉阳怡豪酒店公司成立于2008年6月25日，注册资金77770000元，公司经营场所暨办事机构所在地为本县桃花源街道桃花源北路，法人代表彭力，营业范围为“餐饮住宿”。

2008年12月5日，成宏建设公司与酉阳怡豪酒店公司签订《建设工程施工合同》，约定酉阳怡豪酒店公司将“酉阳怡豪大酒店”项目及配套小高层住宅发包给成宏建设公司。合同工程“酉阳城北新区”12层、16层楼各两栋的土建及安装工程（电气、消防等），合同工期365天（批准开工日为准），工程造价50000000元（暂定），酉阳怡豪酒店公司派驻工程师谌礼全为现场负责人，合同专用条款部分还约定了计价依据、取费标准（含下浮比例）、付款进度、质量要求、违约责任，另及双方其他权利义务。成宏建设公司的缔约代表为周德文，周德文也是该公司的工地负责人；酉阳怡豪酒店公司的缔约代表为经理彭力。

2009年3月6日，刘志荣与成宏建设公司签订《安装工程内部承包合同》，约定成宏建设公司将其承包的怡豪大酒店及配套小高层项目的室内给排水、电器设备线路配套、小高层消防设施安装以内部承包的方式发包给刘志荣，合同工期按前述《建设工程施工合同》工期执行，合同价款参照前述合同计价，其中“配套小高层”部分下浮4%（材料价差与未计价材料不参与下浮）。彭力在该合同上签署“按主合同付款时间及承包内容进行担保”，酉阳怡豪酒店公司在合同上加盖印章。2010年5月，刘志荣按《安装工程内部承包合同》的约定，开始组织进行“酉阳怡豪大酒店及怡豪公寓楼配套小高层A、B、C、D栋楼”的消防设施安装工程的施工。同年7月19日，因成宏建设公司不具备消防工程设备安装的资质，各方遂以酉阳怡豪酒店公司（甲方）、成宏建设公司（乙方）、刘志荣（丙方）签订《补充协议书》，约定：因乙方成宏建设公司不具备消防安装资质，乙方自愿放弃消防安装工程的施工。由甲方另选具有资质的消防施工承包单位，乙方不再享有该消防工程任何责、权、利和经济法律责任。因丙方是内部承包人，由甲方和丙方共同另选消防承包单位，“另选的消防施工单位执行承包责任、权利、义务及工程竣工结算等条款与酉阳怡豪酒店公司和成宏建设公司签订的合同的相应条款相同”。该《补充协议书》落款处由彭力署名，加盖了重庆怡豪房产公司的印章。

2010年7月20日，重庆怡豪房产公司与天瑞消防公司签订《建设工程施工合同》，合同工程为“酉阳怡豪大酒店及怡豪公寓楼配套小高层A、B、C、D栋消防设施安装工程”，合同价款2000000元，工期240天（以开工报告批准时间为准），重庆怡豪房产公司派驻工地工程师为谌礼全，合同专用条款部分约定了计价依据、取费标准（含下浮比例）、付款进度、质量要求、违约责任等。该《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第47.1项约定，发包人未能按本合同约定支付工程款的，……发包人须以实际应付款额为基数按月利率5%向承包人支付资金占用费；47.2项约定，双方在前述违约责任约定以外的违约，按合同暂定价的0.05%承担违约金；同时约定工程质量保修期限为工程实际竣工之日起两年，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日起7日内派人修理，逾期未派人修理的发包方可委托其他人员修理，保修费从质量保修金内扣除。彭力在合同落款处署名，重庆怡豪房产公司在合同落款处签章；刘志荣作为天瑞消防公司的委托代理人与天瑞消防公司的法定代表人均在合同落款相应位置署名，天瑞消防公司在合同落款处签章。同日，以前述《建设工程施工合同》为基础，刘志荣与天瑞消防公司签订了《安装工程内部承包合同》，该承包合同的施工范围、合同工期、价款及取费原则等事项均以前述《施工合同》为准；天瑞消防公司还向刘志荣、重庆怡豪房产公司出具了《法定代表人授权委托书》，全权委托刘志荣对涉案工程全面管理，并及于工程竣工验收、竣工结算、工程款回收等事项。

2010年12月6日，成宏建设公司撤销周德文的“工地负责人”职务，并撤销对其工程事务的授权委托，周德文随后离开工地。

怡豪公寓楼配套小高层C、D栋的消防设施安装工程于2010年12月完工，A、B栋消防设施安装工程于2011年2月完工。怡豪大酒店于2010年完成竣工验收并交付使用，配套小高层A、B、C、D于2011年2月交付使用。2011年12月27日，涉案消防设施安装工程经酉阳县公安局消防大队验收合格，消防验收报告载明的建设单位为重庆怡豪房产公司。

从2011年6月开始，刘志荣编制完成《竣工结算报告书》并交付重庆怡豪房产公司、酉阳怡豪酒店公司派驻工地的工程师谌礼全，同时交付了全部工程的《签证单》及其他资料。重庆怡豪房产公司、酉阳怡豪酒店公司委托重庆翰阳工程造价结算有限公司进行工程量计算，重庆翰阳工程造价结算有限公司进行审核后以电子文档发送了工程结算报告，工程造价为2473957.98元。因未收到鉴定费，该造价公司最终未出具正式的书面意见。

一审法院受理本案后，依法委托重庆方郡建设工程咨询有限公司对涉案工程进行了造价鉴定，该公司接受委托后，在参照竣工图纸、工程变更单及合同约定的计价条款等工程资料基础上，于2017年1月11日作出“重方咨基字（2017）第01-11-002号”《鉴定书》，适用了双方合同中约定的计价下浮比例，确定工程造价为2412237.71元。后因案件审理需要，该公司又于2017年3月27日针对鉴定程序和计价依据作出《补充说明》。刘志荣支付鉴定费24000元。

另查明，刘志荣还以相同方式承包有前述楼盘的水电安装工程。2011年7月11日刘志荣致函成宏建设公司，承认共计收到酉阳怡豪酒店公司水电设施安装和消防设施安装两项工程的施工款共计5318653.24元。后刘志荣分别于2011年11月10日、2012年1月15日和19日分三次共收到水电安装工程款125000元。据此，刘志荣收到水电和消防两项工程款为5443653.24元，其中水电工安装工程款为5082945.20元，另360708.04为消防设施安装工程款，而该金额高于刘志荣自认的358375元，一审法院由此认定消防设施安装工程已付刘志荣360708.04元。一审法院对酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司于庭审中以作为已付刘志荣工程款为由主张扣减的款项，认定如下：

（1）酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司举示案外人周德文于2009年6月17日、7月2日、8月26日、9月14日、9月15日出具的借条共5张，主张已付刘志荣工程款总计1750000元。经审查，该5张借条上注明的“付水电消防款”的内容均系事后加注且非借条出具人周德文所书，且借条形成之时，距案涉之消防安装工程开工时间2010年5月尚有近八个月，酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司主张上述借款系消防设施安装款的理由欠充分，据此要求扣减刘志荣工程款的事实不能成立。

（2）酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司举示了2011年5月17日中国工商银行转款凭证一份，证明已付刘志荣工程款10万元。经查，在大渡口区人民法院诉讼的水电安装工程款纠纷中已确认此款属于水电安装工程款，不应认定为消防设施安装工程款。

（3）酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司举示了2011年10月16日付款157455元的银行转账凭证及领条等证据，主张应扣减刘志荣工程款。经审查，该付款凭据均系针对案外人“重庆文德劳务公司”，而本案各方已于2010年7月20日即书面协议，消防设施安装工程由天瑞消防公司承包并由刘志荣“内部承包”，合同相对方明确具体，此时无天瑞消防公司或刘志荣认可的情况下向他人付款，不应认定为刘志荣的已收款扣减，该主张不能成立。

（4）酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司举示了2011年1月27日收据一张，主张扣减刘志荣工程款10000元。经审查，此款领款人为案外人“重庆文德劳务公司”，同上理由，该主张不成立。

（5）酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司举示2011年4月26日领款凭证一份，证明已付刘志荣工程款30000元。经查，在大渡口区人民法院诉讼的水电安装工程款纠纷中已确认此款属于水电安装工程款，不应认定为消防设施安装工程款。

（6）酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司举示2013年2月7日和2月8日的重庆市农业银行转款存根2张，主张已付刘志荣工程款100000元。经查，结合酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司举示主张之事实，该两份证据需补强，而酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司举示未在一审法院指定期限内提交相关证据，该主张不能认定。

（7）酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司举示了2011年4月9日银行转款凭证一份，证明已付刘志荣工程款10000元。经核实，此款已包含于前述刘志荣自认的已付款之中。

（8）酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司举示了2012年8月12和10月18日的银行转款凭据4张共20000元，主张扣减刘志荣工程款。经核实，刘志荣认可收到该20000元，且未包含于前述已付款中，应另行扣减。

由此，与水电设施工程一同支付刘志荣的消防设施工程款360708.04元，加上刘志荣自认收到的20000元，酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司已经支付刘志荣消防设施安装工程款数额为380708.04元。

一审法院对酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司主张由刘志荣承担的费用，认定如下：

（1）酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司举示了重庆三和检测技术开发公司2011年6月11日出具的《检测报告》，结论为“…..工程质量不符合DB50/24-1999标准的要求，不合格”；举示了2011年6月27日重庆怡豪房产公司与“南通扬子设备安装有限分公司”订立的《协议书》，约定由该公司以280000元包干价对“怡豪国际公寓”部分消防设施进行整改；举示了“南通扬子设备安装有限分公司”《委托书》一份，委托邓筱瑾与重庆怡豪房产公司办理结算事宜；举示了2012年12月6日、2013年1月17日、2月17日的邓筱瑾个人领款凭条三张，金额合计280000元；举示了重庆三和检测技术开发公司出具的8164元检测费收据一张。由此主张整改费用280000元及检测费8164元由刘志荣承担，刘志荣对此不予认可。经审查，根据双方合同约定，对于工程质量的处理，酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司要先履行通知义务；同时，酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司该项主张还涉及工程“未经竣工验收而投入使用”的责任认定问题；此外，除上述证据外，酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司主张之事实还涉及合同主体资质、工程施工记录、费用结算情况等诸多方面需进行证据补强。故仅凭既有证据碍难认定酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司主张事实的真实、客观和关联性。

（2）酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司举示了24份由业主或者商户出具的领条或《协议书》，载明酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司支付相关业主或商户赔偿款项，主张该款应由刘志荣承担。经审查，上述证据均载明系因“漏水”造成损失的协议赔偿款，仅凭现有证据，难以认定该部分损失与刘志荣消防设施安装工程质量具有关联性。

（3）酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司举示了刘志荣名义出具的借款单6张，时间分别为2011年8月23日（两张）、9月7日、9月22日、11月9日、2012年3月29日，金额共计46306元，用途分别为支付“材料款、工程款”，主张该费用应由刘志荣承担，刘志荣均予否认系其本人出具。经审查，该证据之真实性不能确认，且就所载内容亦无法判断是属于本案消防工程施工所欠，该证据的真实性和关联性在本案中不能确认。

（4）酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司举示了2011年10月2日以及2012年1月12日“金安物业”的器材购置发票二张，金额共计516元，主张应由刘志荣承担该费用，刘志荣予以否认。经审查，本案中不能确认该两份书证与刘志荣的关联性。

还查明，刘志荣不具备消防工程施工资质，与本案成宏建设公司、天瑞消防公司之间也无劳动关系。刘志荣认可在结算消防设施安装工程款时按3.2%的比例扣减税金。

一审法院认为：本案刘志荣作为不具备承接消防设施安装工程资质的自然人，不能承接消防设施安装工程，与成宏建设公司、天瑞消防公司亦无劳动关系，其为了达到能承接涉案消防设施安装工程施工的目的，先后借用成宏建设公司、天瑞消防公司的资质与酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司签订《建设工程施工合同》，进而以《内部承包合同》的形式实际承包工程，作为工程建设方的酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司亦在合同履行中向刘志荣支付工程款，即各方均系明知而为。对于借用资质承包工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，按照合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效。因此，本案刘志荣与酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司及成宏建设公司、天瑞消防公司订立的《建设工程施工合同》及《内部承包合同》均属无效合同。但同时，《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持;《解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。而本案所涉之消防设施安装工程已经竣工验收并实际投入使用，故作为实际施工人的刘志荣请求支付尚欠部分工程款，其权利应得到支持。酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司所持与刘志荣无合同关系不应对其支付工程款的辩解理由不能成立。

关于付款主体,刘志荣主张酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司属于法人人格混同的关联公司而应承连带责任。因通说认为，关联公司的机构、财产、业务存在严重交叉和混合现象，导致各自财产无法区分，外界亦无法分清交易对象，公司丧失独立人格的，构成法人人格混同。而本案现有证据表明，酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司从公司名称、营业范围、办事机构住所、注册资金等方面判断，均不存在混同现象，刘志荣关于酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司应连带担责的理由不能成立。又因本案中，刘志荣先是借用成宏建设公司的资质与酉阳怡豪酒店公司签订《建设工程承包合同》，后因该公司不具备消防设施安装资质而协议终止该合同，再又借用天瑞消防公司的资质并以重庆怡豪房产公司作为工程发包方签订《建设工程承包合同》。两份合同的内容虽然大体相同，但发包和承包主体已经完全改变，且相关主体又均属独立法人。应当认定，刘志荣前后借用成宏建设公司、天瑞消防公司的施工资质与酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司签订的两个合同，属于两个不同法律行为，而后者最终取代了前者成为履行文本，并应作为本案之裁判依据。合同裁判以相对性为原则，涉他性为例外。本案事实于刘志荣而言，行使请求权有法律明确规定，于酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司而言则无“涉他性”例外情形。综上，重庆怡豪房产公司应负本案工程款之结算支付义务。关于工程款资金利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日……”。本案工程于2011年2月全部交付使用，刘志荣请求从3月1日起计算资金利息，依法可予支持。但同时，因双方订立的合同属于无效合同，故关于资金占用费的约定均属无效。针对刘志荣以“中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%”计算资金利息的请求，考虑到合同无效之自身责任，对该项请求酌情按“中国人民银行同期同类贷款利率”予以支持。

关于酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司主张的周德文2009年6月17日、7月2日、8月26日、9月14日、9月15日总计1750000元的5张借条，2011年5月17日中国工商银行100000元的转款凭证，2011年10月16日157455元的付款凭据，2011年1月27日的10000元收据，2011年4月26日的30000元领款凭证，2013年2月7日和2月8日100000元的重庆市农业银行2张转款存根，2011年4月9日10000元银行转款凭证，等各项应扣减刘志荣工程款的问题，因其举示的证据不能支撑所述事实或者已经列为刘志荣认可范围等原因，均不应重复扣减；关于酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司主张的整改费用280000元及检测费8164元、24户业或商户的赔偿款、部分“材料款、工程款”、器材购置费等费用应由刘志荣承担的主张，因证据欠充分或关联性不足等原因，均无从在本案中认定，酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司亦可另行组织证据诉讼主张。

关于酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司辩称工程款结算时未按合同约定下浮计价的理由，与一审法院查明的鉴定公司在进行工程价款结算时已参考合同相应条款下浮计算的事实不符而不能成立；关于酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司辩称刘志荣主张超过诉讼时效理由，因本案查明双方此前债款金额尚待通过工程款结算加以明确，债权债务关系尚未形成，故诉讼时效之说无从谈及。

综上，刘志荣所诉理由部分成立，相应诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条之规定，判决：一、重庆怡豪房地产开发有限公司支付刘志荣工程款1954338.07元【2412237.71元-77191.60元（2412237.71×3.2%）-380708.04元】，以及此款的资金利息（从2011年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；二、驳回刘志荣的其他诉讼请求。上述第一项限本判决生效后20日内履行。案件受理费28887元，由刘志荣负担8887元，重庆怡豪房产公司负担20000元，退回预交款20000元；鉴定费24000元由重庆怡豪房产公司负担，此款在执行时径付刘志荣。

二审中，重庆怡豪房产公司向本院提交了以下新的证据：

1.（2014）渝五中法民终字第03976号民事判决书，证明与本案相似的案件，判决合同相对方对实际施工人承担责任，驳回了实际施工人要求发包人成宏建设公司承担责任的请求；

2.2011年5月12日重瀚阳司经（2011－0512－1）《酉阳怡豪大酒店配套小高层住宅工程结算审核造价编制报告（上册）》，证明小高层工程造价5400余万元；

3.2009年1月－2010年11月《周德文贷款明细》，证明周德文在案涉小高层借款达7200余万元；

4.《重庆市高级人民法院民一庭关于当前民事审判疑难问题的解释（2014）》，证明未结算不能证明欠付工程款，进而不支持实际施工人要求发包人支付工程款的主张；

5.2013年3月7日天瑞消防公司起诉重庆怡豪房产公司《民事诉状》及2014年1月15日（2013）渝北法民初字第4971号民事裁定，证明案涉工程的承包方天瑞消防公司曾起诉重庆怡豪房产公司，天瑞消防公司为收尾工程的承包人；

6.2017年12月20日复印于重庆市大渡口区法院档案资料6页，证明在2013年刘志荣诉成宏建设公司、酉阳怡豪酒店公司水电安装施工合同纠纷案中，成宏建设公司举证并认可收到了2009年6月17日、2009年7月2日、2009年8月26日、2009年9月14日、2009年9月15日的该175万元水电及消防安装工程款；

7.网银截图、陈小林的说明及身份证复印件、农业银行存款存根原件、陈小林6228xxxx明细，证明2013年2月7日、2013年2月8日陈小林受重庆怡豪房产公司委托向刘志荣支付10万元消防工程款。

刘志荣质证认为，1号证据真实，与本案无关联；2号证据为复印件真实性无法确认，且未向刘志荣及天瑞消防公司提交；3号证据不认可；4号证据真实，不能证明本案适用；5号无异议；6号证据真实，但该案中刘志荣未认可收到该175万元，不能达到重庆怡豪房产公司的证明目的；7号证据中的农业银行存款存根原件、陈小林6228xxxx明细真实性无异议，对陈小林的说明及其身份证复印件、网银截图的三性均不予认可，此款支付至今5年有余，重庆怡豪房产公司不提供证据，该证据已过举证期，且此时刘志荣与重庆怡豪房产公司已经发生争议，此时委托陈小林付款不符合逻辑，此付款事实即使存在也是刘志荣与陈小林之间的关系，与本案无关，不能达到重庆怡豪房产公司的证明目的。

二审中，刘志荣向本院提交了以下新的证据：

1.2012年12月22日刘志荣向重庆怡豪房产公司、酉阳怡豪酒店公司邮寄的《关于再次要求支付酉阳怡豪大酒店配套小高层消防安装工程款并给付资金占用费的函》、国内特快专递邮件详情单、查单（2013年12月25日签），证明刘志荣在主张权利；

2.2013年12月21日刘志荣向重庆高速公路公司、酉阳怡豪酒店公司邮寄的《催款函》、国内特快专递邮件详情单位、发票，证明刘志荣在主张权利；

3.2015年6月26日刘志荣的律师向重庆怡豪房产公司、酉阳怡豪酒店公司邮寄的《律师函》，国内特快专递邮件详情单位、发票，证明刘志荣在主张权利；

4.天瑞消防公司签章出具的《说明》，刘志荣以自己的名义主张消防工程款后，天瑞消防公司不再向重庆怡豪房产公司基于同样合同事实产生的债权。

重庆怡豪房产公司质证认为，1号证据邮寄属实，4号证据真实性认可，2号证据无刘志荣签字不予认可，3号证据内容错误，且重庆怡豪房产公司未收到过律师函，不予认可。

本院经审查认为，重庆怡豪房产公司提供的1号证据、4号证据、5号证据、6号证据及7号证据中农业银行存款存根原件、陈小林6228xxxx明细其身份证复印件，符合证据三性，本院予以采信；重庆怡豪房产公司提供的2号证据系复印件无原件核对、3号证据系为统计数据且无相关人员确认、7号证据中网银截图来源不明，真实性均无法确认，本院不予采信；重庆怡豪房产公司提供的7号证据中陈小林自书内容为10万元为受彭力委托支付消防工程款的《说明》系证人证言性质，陈小林无正当理由未出庭，且该证据系孤证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款（五）项之规定，该证据不能作为认定该事实的依据，本院均不予采信。刘志荣提供的1－4号证据符合证据三性，本院予以采信。

本院二审查明，2011年7月3日刘志荣第一次向成宏建设公司发函催要消防工程款。案涉消防工程未进行结算，2013年3月7日天瑞消防公司起诉要求重庆怡豪房产公司支付消防工程款，2014年1月15日撤诉后，2015年9月11日刘志荣提起本案诉讼。期间，2012年12月22日、2013年12月21日、2015年6月26日，刘志荣以自己或天瑞消防公司名义向重庆怡豪房产公司邮寄发函，催要案涉消防工程款及相应费用。

2010年7月20日天瑞消防公司与重庆怡豪房产公司签订的《建设工程施工合同》的工程质量保修书第三条“保修责任”约定：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人修理，保修费用从质量保修金内扣”。消防工程除预留预埋的部分与主体同步外，于2010年5月开始施工，于2011年2月完工，于2011年3月18日经设计单位、业主、施工方、监理竣工验收合格。

二审中，重庆怡豪房产公司认可，补充协议的签订主体是重庆怡豪房产公司，因案涉酉阳怡豪大酒店配套小高层住宅工程要进行销售，必须以重庆怡豪房地产公司名义进行。补充协议签订后，重庆怡豪房产公司和刘志荣共同找了天瑞消防公司承接案涉消防工程并于2010年7月19日签订协议。天瑞消防公司没有直接收取过消防工程款。

另查明，重庆怡豪房产公司提供了周德文2009年6月17日70万元、2009年7月2日30万元、2009年8月26日10万元、2009年9月14日30万元、2009年9月15日35万元的《借款单》各一份，其中2009年6月17日、2009年9月15日《借款单》上批注内容为“付水电消防款”，其余批注为“付水电款”。

2010年11月16日重庆怡豪房产公司向邓筱瑾账户付款157455元，转账支票存根的用途注明“刘志荣付消防材料款”，同日，重庆文德建筑劳务有限责任公司签章出具《收据》。2011年1月27日重庆文德建筑劳务有限责任公司签章出具《收据》，载明收到重庆怡豪房产公司10000元，注明为“消防”款。2013年2月7日，陈小林向刘志荣6228xxxx账户内存款30000万元，2013年2月8日陈小林向刘志荣6228xxxx账户内转款70000元。

还查明，本案审理中，天瑞消防公司签章出具《说明》，明确：天瑞消防公司于2010年7月20日与重庆怡豪房产公司签订《建设工程施工合同》，承建重庆酉阳怡豪大酒店配套小高层消防设施安装工程，因该工程是刘志荣实际施工完成，故相应工程款也就由刘志荣，天瑞消防公司于签订合同当日向发包人出具了授权委托书，授权刘志荣债权代理天瑞消防公司履行合同义务及收取相应工程款。现该工程早已竣工验收合格，发包人应当向刘志荣支付工程款。刘志荣以自己名义起诉重庆怡豪房产公司支付该工程款未侵犯天瑞消防公司的任何权益，发包人向刘志荣支付工程款视为向天瑞消防公司支付工程款。只要刘志荣向发包人主张涉案工程款得到法院支持，天瑞消防公司承诺不会基于同样的事实再向发包人重庆怡豪房产公司主张该案消防工程的任何款项。

本院二审查明的其他事实同于一审法院查明的事实。

本院认为，本案系刘志荣要求酉阳怡豪酒店公司、重庆怡豪房产公司支付重庆酉阳怡豪大酒店配套小高层消防工程欠款及利息而产生的建设工程施工合同纠纷。二审中，双方当事人争议的焦点在于重庆怡豪房产公司应否承担责任、刘志荣的诉讼请求是否超过诉讼时效、刘志荣是否可启动本案司法鉴定及案涉的周德文借支175万元、重庆文德建筑劳务有限责任公司收取的167455元、2013年2月8日及2013年2月9日刘志荣收款10万元、杂支费用46822元、整改费280000元和检测费8164元应否抵扣刘志荣应得消防工程款，现就此分析认定如下：

一、重庆怡豪房产公司应否承担责任

首先，因案涉重庆酉阳怡豪大酒店配套小高层消防工程是由刘志荣挂靠完成。刘志荣先挂靠成宏建设公司，因成宏建设公司无承建消防工程相应资质，便将该部分工程单独拿出由重庆怡豪房产公司与刘志荣共同找到天瑞消防公司作为工程被挂靠人，由天瑞消防公司以原成宏建设公司签订合同相同的条件与重庆怡豪房产公司签订了《建设工程施工合同》。且在签订该《建设工程施工合同》时，挂靠人刘志荣已经完成了部分消防工程。故，《建设工程施工合同》是重庆怡豪房产公司作为发包人，天瑞消防公司作为名义承包人、刘志荣作为实际承包人形成的合同的事实，重庆怡豪房产公司自始便知道并认可。其次，天瑞消防公司与重庆怡豪房产公司的《建设工程施工合同》签订后，实际由刘志荣履行了合同义务，完成工程并经验收合格，重庆怡豪房产公司、酉阳怡豪酒店公司向刘志荣支付部分了工程款，即合同实际由重庆怡豪房产公司与刘志荣履行。再次，本案中，被挂靠人天瑞消防公司是当事人，于诉讼中明确表示认可刘志荣以自己名义向重庆怡豪房产公司主张案涉消防工程款，并承诺不就此再提出主张。鉴于此，天瑞消防公司仅为名义上的建设工程施工合同的相对方，关于刘志荣与重庆怡豪房产公司可参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于委托人的介入权的规定，认定刘志荣已突破其与天瑞消防公司的内部约定，对外与重庆怡豪房产公司之间直接成立建设工程施工合同关系，原审依据挂靠人也是实际承包人的刘志荣的请求，判决作为发包人的重庆怡豪房产公司承担《建设工程施工合同》责任并无不当，本院予以确认。刘志荣于案涉消防工程中的身份是挂靠人即实际承包人并非《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“实际施工人”，而重庆怡豪房产公司签章（甲方）与成宏建设公司（乙方）、刘志荣（丙方）签订《补充协议书》“甲方另选具有资质的消防施工承包单位，乙方不再享有该消防工程任何责、权、利和经济法律责任”的约定表明案涉消防工程与成宏建设公司无关，重庆怡豪房产公司以刘志荣的身份为实际施工人及重庆怡豪房产公司已超付成宏建设公司工程款为由主张其不承担本案责任的上诉理由不能成立，该上诉请求本案不予支持。

二、刘志荣的诉讼请求是否超过诉讼时效

案涉消防工程于2011年3月18日竣工验收后，刘志荣分别于2012年12月22日、2013年12月21日、2015年6月26日自己或天瑞消防公司名义向重庆怡豪房产公司邮寄发函催要工程款，期间，于2013年3月7日以天瑞消防公司名义起诉，在2014年1月15日撤诉后，于2015年9月11日提起本案诉讼，即刘志荣一直在主张权利，重庆怡豪房产公司主张刘志荣起诉超过诉讼时效无据不能成立，本院不予支持，原审对此认定正确，本院予以确认。

三、刘志荣是否可启动本案司法鉴定

因案涉及的重庆酉阳怡豪大酒店配套小高层消防工程尚未结算，而该工程是刘志荣实际完成的事实各方当事人均认可，且天瑞消防公司作为刘志荣挂靠签订《建设工程施工合同》的承包人是本案当事人，于本案中明确表示认可刘志荣以自己的名义要求支付工程余款并承诺不再另行主张。鉴于此，在刘志荣提供的结算依据未得到认可的情况下，刘志荣为证明其完成工程的造价而申请司法鉴定属于刘志荣行使举证权利的表现，一审法院审核后启动司法鉴定程序不违反民事诉讼法的相关程序规定，亦未损害他人利益，并无不当。重庆怡豪房产公司认为本案中不能依刘志荣申请启动司法鉴定程序的理由无据，不能成立。原审启动司法鉴定程序并依法审核鉴定后采信鉴定结论程序并无不当，本院予以确认。

四、周德文借支175万元、重庆文德建筑劳务有限责任公司收取的167455元、2013年2月8日及2013年2月9日刘志荣收款10万元、杂支费用46822元、整改费280000元和检测费8164元应否抵扣刘志荣应得消防工程款

1.周德文借支175万元应否抵扣消防工程款

一是周德文2009年6月17日、2009年7月2日、2009年8月26日、2009年9月14日、2009年9月15日借支175万元，仅有借据，无相应支付依据，不能证明该借款已实际支付；二是借款单的付款批注内容为“水电消防款”和“水电款”，没有明确消防工程款的情况；三是该175万元借条出具后，成宏建设公司、重庆怡豪房产公司及刘志荣于2010年7月19日签订补充协议，明确成宏建设公司放弃消防工程的权责和义务而未提及175万元借款的处理。四是2010年7月20日重庆怡豪房产公司与天瑞消防公司签订的合同明确约定工程的暂定价为200万元，而消防工程于2010年5月开始报量施工，出具借条时尚无报量而大量借支消防工程款与常理不符。基于此，重庆怡豪房产公司关于以该175万元借款抵扣消防工程款的上诉理由无充分有效证据证明，不能成立，相应上诉请求本院不予支持，原审对此认定正确，本院予以确认。

2.重庆文德建筑劳务有限责任公司收取的167455元应否抵扣案涉消防工程款

虽然，2010年10月16日、2011年1月27日重庆文德建筑劳务有限责任公司签章收取重庆怡豪房产公司157455元、10000元的转账支票存根、收据等有明确该款为消防款或刘志荣消防材料款的内容，但本案中没有证据证明天瑞消防公司或刘志荣委托或认可重庆文德建筑劳务有限责任公司代其收取，而案涉消防工程由天瑞消防公司承包由实际施工人刘志荣完成，重庆文德建筑劳务有限责任公司未参与。故重庆怡豪房产公司以重庆文德建筑劳务有限责任公司收取的167455元抵扣案涉消防工程款的上诉理由不能成立，该上诉请求本院不予支持，原审对此认定正确，本院予以确认。

3.2013年2月8日及2013年2月9日刘志荣收款10万元应否抵扣消防工程款

虽然，陈小林于2013年2月7日、2013年2月8日分别向刘志荣6228xxxx账户存款30000万元、转款70000元属实，但是，一方面，本案中刘志荣不认可此款为重庆怡豪房产公司支付，重庆怡豪房产公司亦无有效证据证明陈小林能代表重庆怡豪房产公司支付消防工程款；另一方面，该付款凭证上没有标注付款性质，而重庆怡豪房产公司与刘志荣之间涉及水电工程款的支付，该款是否已包含于水电工程结算款中亦不明确。鉴于此，重庆怡豪房产公司要求以该款抵扣案涉消防工程款的证据不充分，该上诉请求本院不予支持。至于陈小林就该款支付与刘志荣产生的法律关系，相关权益人可另寻他途解决。

4.杂支费用46822应否抵扣消防工程款

因重庆怡豪房产公司要求抵扣杂支费用46822元，所提供的2011年8月23日借据借款单及领条、2011年9月7日领据、2011年9月22日借款单、2011年11月9日借款单、2012年3月29日借款单（合计46306元），及2011年10月2日清单、2012年1月12日收据（合计516元），均无刘志荣有效签字或得到刘志荣、天瑞消防公司确认，不能确定与本案的关联性，重庆怡豪房产公司要求抵扣消防工程款的请求不能成立，本院不予支持，原审对此认定正确，本院予以确认。

5.整改费280000元和检测费8164元应否抵扣消防工程款

重庆怡豪房产公司于2011年3月18日与监理、设计单位及施工人共同对案涉消防工程竣工验收并确认合格，而天瑞消防公司与重庆怡豪房产公司签订的《建设工程施工合同》明确约定，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人修理，保修费用从质量保修金内扣。本案中，重庆怡豪房产公司未就案涉及消防工程需要维修通知刘志荣或天瑞消防公司，亦未提供有效证据证明其主张的检测费及维修费系维修案涉及工程发生。重庆怡豪房产公司要求以该费用抵扣消防工程款的上诉理由不能成立，该上诉请求本院不予支持，原审对此认定正确，本院予以确认。

综上，重庆怡豪房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22389元，由重庆怡豪房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谭中宜

审 判 员　何　玉

审 判 员　万永福

二〇一八年一月十九日

法官助理　翟维玲

书 记 员　简　鑫