某某、北京市海龙公路工程公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省兴山县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂0526民初71号

原告：***，男，1969年4月15日出生，汉族，户籍地福建省长乐市，现住湖北省宜昌市。

委托诉讼代理人：王庆元，湖北西陵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨晓国，湖北西陵律师事务所律师。

被告：北京市海龙公路工程公司，住所地北京市朝阳区惠新西街21号。

法定代表人：刘国荣，公司总经理。

委托诉讼代理人：石密钦，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。

原告***与被告北京市海龙公路工程公司（以下简称“海龙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年1月19日立案后，依法适用简易程序进行审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，依法转为普通程序，组成由审判员胡军担任审判长、审判员李忠、任联龙参加的合议庭，于2020年7月7日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杨晓国,被告海龙公司的委托诉讼代理人石密钦到庭参加诉讼。因新冠肺炎疫情防控原因，本案于2020年2月14日中止诉讼，2020年4月22日恢复诉讼。案件审理过程中，原、被告于2020年5月25日申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、撤销原告于2019年11月18日向武警原交通部队善后工作组出具的《承诺书》；2、判令被告向原告支付未结算部分工程款25897601元［其中：不可预见费（废弃工程、不良地质处理）7970516元、节点奖金600000元、风险管理基金2199114元、材料调差款6551527元、窝工损失8576444元］。3、判令被告向原告退还工程修复及审计费563763.46元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：海龙公司系中国人民武装警察部队交通指挥部直属工程部设立的企业。2009年6月，原武警交通二总队第六支队使用被告海龙公司资质，中标湖北宜巴高速公路土建第13合同段，并成立了北京市海龙公路工程湖北宜巴高速公路土建第13合同段项目经理部。2009年8月16日，原告***、案外人明新栋与项目部签订了第001号《分项工程施工合同书》，约定第13标段界岭隧道右幅主洞及相关附属工程由***、案外人明新栋合伙施工。合同签订后明新栋即退出合伙，第001号《分项工程施工合同书》约定的工程及合同外的工程均由原告施工完成。因武警交通二总队第六支队被撤销，其权利义务归武警原交通部队善后工作组承继，被告作为部队企业，也停止营业，交善后工作组管理。根据项目部会计账目显示，被告应付给原告的工程进度款总计为96288292.16元，尚欠付原告11243763.46元工程进度款，欠款余额与武警原交通部队善后工作组账目一致。

鉴于工程没有办理最终结算，在11243763.46元工程进度款支付过程中，被告扣留了工程修复费及结算审计费共563763.46元。项目部及武警原交通部队善后工作组与原告就工程的最终结算多次进行协商，双方同意，只要项目部向甲方（湖北省宜昌至巴东高速公路建设指挥部）索赔回来的项目，都据实结算给原告。被告向甲方索赔回来的项目包括风险管理基金（不可预见费、废弃工程）、材料调差、节点奖金等款项。因原告施工的隧道遇到不良地质条件，多次塌方，造成严重窝工，按合同约定，对窝工损失，被告应向原告支付。以上未付工程款合计25897601元,被告应支付给原告。

兴山县人民法院（2019）鄂0526民初640号民事判决作出后，原告要求被告按照判决支付500万元工程进度款，被告以其隶属于国家军队的特殊身份胁迫原告按照被告财务要求出具《承诺书》，并免除给付诉讼费的义务，否则不予支付判决款项，该《承诺书》系原告受被告胁迫出具，应予撤销。

被告海龙公司辩称，1、原告的起诉已经超过诉讼时效期限；2、原告本次起诉的相关事项已经兴山县人民法院（2019）鄂0526民初640号民事判决书作出处理，原告现以相同的事实和理由向被告主张权利，构成重复起诉，应当予以驳回；3、原告无权在本案中要求撤销《承诺书》，撤销《承诺书》系撤销之诉，本案系给付之诉，二者系不同的法律关系，不能合并审理；4、原告在（2019）鄂0526民初640号起诉书中已经确认，案涉工程余款为11243763.46元，原、被告已于2019年11月18日就双方涉案工程相关事宜达成协议，原告涉案工程款和质保金已全部结清，原告已向被告出具《承诺书》，该《承诺书》系双方真实意思表示，且已全部履行完毕，双方已确认之前签订的所有合同终止，无任何经济纠纷，不存在被告胁迫原告出具《承诺书》一事；5、结算支付证书系建设单位与被告之间按照合同约定进行结算的依据，与原告无关，原告无权向被告主张索赔，被告也从未承诺将从建设单位索赔的费用支付给原告；6、被告扣除的工程修复费及审计费563763.46元已经双方确认为应扣款，不存在退还问题。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告***为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：

1、原告***的身份证、被告海龙公司的公司登记信息，用于证明原、被告的主体身份适格。

2、《分项工程施工合同书》一份、《协议书》一份，用于证明2009年8月16日，***、案外人明新栋与被告成立的湖北宜巴高速公路土建第13合同段项目经理部签订了第001号《分项工程施工合同书》，约定第13合同段界岭隧道右幅主洞及相关附属工程由***、案外人明新栋合伙施工，原告为案涉工程的实际施工人；合同为单价合同，材料费由原告承担，工程量以实际计算为准；合同约定被告向原告提供的有关图纸和技术资料、检测数据有误给原告造成损失的，应予赔偿。

3、海龙公司投标书、建设指挥部合同、结算报告、未解决遗留问题汇总统计表，用于证明原、被告之间没有办理最终结算，但审计费用及工程修复费用已扣留563763.43元；武警部队交通第六支队向被告移交的账面欠付金额为11243763.46元，被告2018年10月23日向原告支付568万元工程款；被告在与甲方结算前，已经就遗留问题向甲方提出工程款的主张；工程总价构成为：清单工程工程款、风险管理基金、计日工费用、不可预见费用；2019年12月23日进度结算之后，被告才与甲方进行结算，包括废弃工程等工程费用。

4、审批单、应对账款付款申请单、对账单、判决书、客户首付款入账通知3份、宜巴13标劳务队结算单汇总，用于证明原、被告存在施工合同关系，对案涉工程双方没有办理最终结算，被告扣留了563763.43元；原、被告应当办理最终结算，原告此次起诉依据充分；武警部队交通第六支队向被告移交的工程款11243763.46元，被告2018年10月23日向原告支付568万元。

5、隧道二工区工程结算书（包括未结算的和已结算）；用于证明原告主张的25305591元工程款的构成，包括未结算的16721682元，窝工损失8576444元，节点奖金600000元。

6、承诺书、对账单，用于证明被告扣留了原告的563763.46元的项目缺陷修复和审计费用，该份承诺书应当予以撤销。

7、《宜巴13标项目情况说明》复印件、湖北省交通运输厅2017年第11号会议纪要（宜巴高速界岭隧道结算问题协调会会议纪要），拟证明原告主张的相关费用包含在项目部及湖北省交通运输厅确认增加的范围之内。

被告对原告提交证据的综合质证意见为：1、案涉工程2018年10月23日已经结算完毕，该事实在兴山县人民法院（2019）鄂0526民初640号案件中已经得到确认；2、2019年11月19日，双方就案涉工程及相关问题进行了协商，达成最终协议，原告向海龙公司出具《承诺书》，确认双方所有合同终止，双方工程款全部付清，再无任何争议，同时海龙公司放弃对640号案件上诉的权利，这是双方真实意思表示，是双方对案涉工程及关联问题作出的一揽子处分，不存在所谓承诺违背客观事实或者胁迫问题；3、原告的诉讼主张不能成立，结算支付证书是海龙公司与业主单位之间的结算依据，原告的所有费用已包含在合同单价及双方事后对变更内容的约定之中，原告所施工的工程已经全部计量结算，不存在争议。

被告海龙公司向本院提交《承诺书》一份、工程尾款网上银行电子回单打印件三张，用于证明案涉工程双方已结算，被告已将工程尾款500万元支付给原告，双方债权债务已结清；责任缺陷修复费和审计核减共563763.46元是双方约定扣减的费用，不存在退还问题；原告确认案涉工程款及质保金已全部结清，双方签订的所有合同终止，双方不存在任何经济纠纷，如果因此引起的其他一切纠纷，责任由原告承担；原告承诺承担（2019）鄂0526民初640号案件受理费，被告公司所属善后工作组放弃上诉的权利，协议已履行完毕。

原告对被告向其支付工程款500万元无异议，但认为该笔款项系工程进度款，双方并未办理最终结算；《承诺书》系被告胁迫原告出具，《承诺书》中记载内容与客观事实严重不符，应当予以撤销。

对当事人无异议的证据，本院予以确定并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本庭将综合全案予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2009年8月16日，***、案外人明新栋（乙方）与原中国人民武装警察部队交通第二总队第六支队湖北宜巴高速公路土建第13合同段项目经理部（甲方）签订了第001号《分项工程施工合同书》，约定第13合同段桩号为YK81+000-YK84+406界岭隧道右幅主洞及相关附属工程由***、明新栋施工,***、明新栋作为乙方代表分别签署了相关合同附件资料。2009年8月26日，明新栋与***签订书面《协议书》，约定明新栋退出界岭隧道右幅主洞及附属工程施工项目，双方与湖北省宜巴高速公路土建第13合同段项目经理部签订的《分项工程施工合同书》中的所有权利义务均由***享有和承担，***支付明新栋250万元。其后，***组织资金、人员、设备等进行施工，并邀约案外人投资、参与工程施工管理，案涉工程完成施工后并经交工验收合格。

案涉工程在实际施工过程中，出现隧道塌方变形、隧道划出工程量减少、增设横洞增加掌子面、材料涨价等情况。被告根据约定支付了部分工程进度款，工程结束后，原告向被告项目部提交竣工结算书，项目部仅仅认可截止2016年12月23日尚欠明新栋、***劳务队工程款11943763.46元，原告不同意依此数额结算，双方就合同清单内及合同清单外等争议问题多次进行协商，因原、被告之间对结算金额的认定相差悬殊，最终未能达成共识。

2017年5月，被告与宜巴高速公路建设指挥部进行了最终竣工结算，结算支付证书显示：双方结算总金额为354613148元，变更总金额609722元，已计量金额266913151元，剩余支付金额87699997元。

2017年，因国家对武警部队改革，原中国人民武装警察部队交通第二总队第六支队被撤销，其权利义务归武警原交通部队善后工作组承继。2018年10月23日，经***与武警原交通部队善后工作组核对确认，***向武警原交通部队善后工作组出具《对账单》一份，对账单内容为“经本人***（身份证号350126196904××××）核对确认，截止2018年10月22日，原武警交通第六支队湖北省宜昌至巴东（鄂渝界）公路一期土建工程施工第ＹＢＥ13合同段项目部欠付本人（明新栋）的工程款，余额为人民币壹仟壹佰贰拾肆万叁千柒佰陆拾叁元肆角陆分（￥11243763.46元），2018年10月23日支付人民币和扣款伍佰陆拾捌万元（￥5680000.00元）和扣款人民币伍拾陆万叁仟柒佰陆拾叁元肆角陆分（￥563763.46元）后，剩余金额人民币伍佰万元（￥5000000.00元），剩余金额未扣减日后因项目缺陷修复、竣工审计等原因造成的相应核减数，如今后出现上述情况，则以核减后的金额为准。本人承诺：因本次款项支付引起的一切纠纷，由我本人承担法律责任，与贵部无关。剩余款项在我与明新栋妥善解决相互间的经济纠纷后，本人与明新栋一同前往贵部办理结算支付手续。”

2019年8月9日，原告***向本院提起诉讼，要求武警原交通部队善后工作组向其支付工程款500万元，本院于2019年11月6日作出（2019）鄂0526民初640号民事判决，判令武警原交通部队善后工作组支付原告***工程款500万元。2019年11月18日，***向武警原交通部队善后工作组出具《承诺书》一份，该承诺书内容为“本人***（身份证号350126196904××××）郑重承诺：在原交通部队善后工作组结清武警原交通部队第六支队湖北宜巴高速公路土建第13合同段项目经理部欠本人（***及明新栋）的工程款人民币壹仟壹佰贰拾肆万叁千柒佰陆拾叁元肆角陆分（￥11243763.46元），扣除前期已经支付的工程款伍佰陆拾捌万元（￥5680000.00元），扣除责任缺陷修复费及审计核减人民币伍拾陆万叁仟柒佰陆拾叁元肆角陆分（￥563763.46元）后，本次付款前欠付人民币伍佰万元（￥5000000.00元）。关于涉与贵单位建筑施工合同纠纷一案，依据湖北省兴山县人民法院民事判决书［（2019）鄂0526民初640号］判决结果，本次应支付下余工程款人民币伍佰万元（￥5000000.00元），在支付完此笔款项后，武警原交通第六支队湖北宜巴13标项目部欠付本人的工程款及质保金已全部结清，以前双方签订的所有合同终止，双方再无任何经济纠纷，本人不再提出任何要求，如因此引起的其他纠纷，由本人承担法律责任。鉴于贵单位并非无故拖欠工程款，且放弃十五日内向宜昌市中级人民法院上诉的权利，本人***同意并承诺负担此次案件受理费46800元，并由本人将此费用交至兴山县人民法院。”随后，武警原交通部队善后工作组未提起上诉，原告***也未提出上诉。2019年11月26日，武警原交通部队善后工作组以“中国人民在武装警察部队交通指挥部后勤部”之户名分三次向***支付工程款500万元。原告现以湖北宜巴高速公路土建第13合同段项目经理部会计账目显示的差欠原告11243763.46元系工程进度款，原、被告之间没有办理最终结算，原、被告之前处理的案涉相关问题系针对双方已结算部分的工程款，被告应对双方未结算工程部分办理结算并向原告支付工程款为由，提起本案诉讼。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据庭审查明的事实及双方提交的证据，本案争议焦点为：一是本案原告的起诉是否构成重复起诉；二是原告要求撤销《承诺书》的诉讼请求和给付工程款的诉讼请求能否在本案中一并审理；三是原告向被告出具的《承诺书》效力如何认定，原告要求撤销《承诺书》的诉讼请求是否支持；四是原告主张被告向其支付未结算工程价款25897601元及退还工程修复费、审计费563763.46元是否应予支持；五是本案是否超过了诉讼时效期间。

一、关于原告本次起诉是否构成重复诉讼的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。本案中，原告的诉讼请求与本院（2019）鄂0526民初640号案件的诉讼请求并不相同，（2019）鄂0526民初640号案件判令被告支付的是经双方对账确认的工程款以及被告是否应当将该款项支付给原告的问题（即原告是否是实际施工人的认定问题），而本案中，原告起诉要求被告支付的是被告从建设单位增加索赔部分的工程款，其请求也未否定前诉的裁判结果。因此，本案原告的起诉不构成重复诉讼。

二、关于原告要求撤销《承诺书》的诉讼请求与给付工程款的诉讼请求能否在本案中一并审理的问题。从诉的种类来看，原告起诉请求撤销其2019年11月8日向武警原交通部队善后工作组出具的《承诺书》，属于变更之诉，请求被告支付未结算部分工程款，属于给付之诉，本案的诉讼请求包含给付之诉与变更之诉，但从本案的诉讼标的来看，本案中仅有一个民事权利义务关系即建设工程施工合同关系；同时，案涉《承诺书》的内容与本案建设工程基本事实相关，对《承诺书》的效力认定，将对本案相关事实的认定产生直接的影响，为避免当事人诉累，本案两个分类的诉请本院一并予以审理为宜。

三、关于原告向被告出具的《承诺书》效力认定、原告要求撤销《承诺书》的诉讼请求是否支持的问题。原告于2018年10月23日向武警原交通部队善后工作组出具《对账单》，认可截止2018年10月22日，原中国人民武装警察部队交通第二总队第六支队湖北宜巴高速公路土建第13合同段项目经理部欠付原告完成的案涉工程的工程款余额为11243763.46元，武警原交通部队善后工作组于2018年10月23日向***付款568万元，扣款563763.46元，并表示余款500万元待原告与明新栋妥善解决之间的经济纠纷后，原告与明新栋一同前往办理结算支付手续。2019年8月9日，原告向本院提起诉讼，要求武警原交通部队善后工作组向其支付下余工程款500万元，本院于同年11月6日作出（2019）鄂0526民初640号民事判决，判令武警原交通部队善后工作组支付原告***工程款500万元。在上诉期内，双方经过沟通协商，达成有关武警原交通部队善后工作组放弃上诉的权利，案件受理费由原告代为承担，原告出具承诺书，武警原交通部队善后工作组及时付款之案外执行和解协议，原告作为具有完全民事行为能力人，明知出具《承诺书》相关法律后果而出具，且该《承诺书》中载明的内容与《对账单》中记载的内容能够相互印证，因此该《承诺书》系原告真实意思表示，具有法律效力。

对于原告提出《对账单》所记载的内容与事实不符，《承诺书》系武警原交通部队善后工作组利用其国家军事机关的强势地位，胁迫原告出具，应当予以撤销的诉讼请求，本院认为，任何组织和个人均应当自觉履行人民法院生效的法律文书确定的义务，在一方当事人不履行生效法律文书确定的义务时，权利人可以依法向人民法院申请强制执行。在一审法院已经判决武警原交通部队善后工作组向原告支付工程款500万元的情况下，如果武警原交通部队善后工作组不上诉，判决发生法律效力后，武警原交通部队善后工作组不按判决履行付款义务，原告可以依法向人民法院申请强制执行；如果武警原交通部队善后工作组不服判决提起上诉，需待二审裁决后，再根据生效判决申请执行；因此本案并不存在原告不出具承诺书，其500万元债权就无法得到实现之情形，当武警原交通部队善后工作组要求原告出具承诺书时，原告完全可以拒绝出具，也有权不与之达成案外执行和解协议，而依照法定程序维护其合法权益。《承诺书》载明的内容，表明原告是急于得到下余500万元工程款，防止对方当事人上诉延长支付时限，从而自愿同意代为武警原交通部队善后工作组承担案件受理费，并出具《承诺书》，武警原交通部队善后工作组按照双方约定及时向原告付清了500万元，双方实际已按照约定履行完毕，原告事后又以受胁迫出具《承诺书》为由要求撤销，根据本案查明的事实，武警原交通部队善后工作组并不存在胁迫行为，出具《承诺书》是原告自行处分权利的行为，因此原告请求撤销《承诺书》的请求不符合法律规定，且与诚信原则相悖，本院不予支持。同理，原告提出《对账单》所记载的内容与事实不符，原告出具《对账单》也系自行处分权利的行为，如原告认为案涉工程未最终结算，不认可项目经理部账面记载的下欠工程款数额，可以通过依法提起诉讼等合法方式维护自身合法权益，但是原告自愿选择出具《对账单》办理了工程结算，确认了案涉工程下欠工程款的数额，事后反悔，与法不符，本院不予支持。

四、关于原告主张被告向其支付未结算工程价款25897601元及退还工程修复费和审计费563763.46元是否应该支持的问题。首先，根据庭审查明的事实，案涉工程在2014年竣工验收，2017年5月，武警原交通部队善后工作组与建设单位办理了竣工总结算，而原告在2018年10月23日与武警原交通部队善后工作组签署《对账单》、2019年8月向法院提起（2019）鄂0526民初640号民事诉讼以及2019年11月出具《承诺书》之时，均未提及双方还存在未结算部分工程款；其二、在原告***签字的《对账单》、《承诺书》中均已确认，截止2018年10月22日，武警原交通部队善后工作组欠付***的工程款数额为11243763.46元，前期已经支付568万元，扣除责任缺陷修复费及审计核减人民币563763.46元，应付工程款为500万元，原告2019年11月18日出具的《承诺书》中，再次明确表示原、被告之间的工程款和质保金已全部结清，之前所有合同终止，双方再无经济纠纷。《对账单》、《承诺书》系双方对案涉工程总结算的依据，原告应受《对账单》、《承诺书》的约束；其三、原告主张被告口头承诺从建设单位索赔的相关费用均支付给原告，被告不予认可，原告没有提供证据证明双方存在该项约定，应当承担举证不能的法律后果；其四、对于原告要求对案涉双方未结算部分工程款项及窝工损失进行鉴定的申请，本院认为，案涉工程为高速公路隧道工程施工，现已竣工交付使用多年，且原告在本案诉讼前，已经通过签订的《对账单》、《承诺书》的方式对案涉建设工程价款结算达成协议，因此，对原告的鉴定申请本院不予准许。综上，对原告主张被告向其支付未结算工程价款25897601元及退还工程修复费和审计费563763.46元的请求，无事实与法律依据，本院不予支持。

五、关于本案原告起诉是否超过了诉讼时效期间的问题。因原告***、案外人明星栋作为自然人，并不具有承建工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉《分项工程施工合同》及明新栋与原告***之间的转包合同均无效。本案原告主张的工程款系被告从建设单位索赔回来的增加部分的工程量，而根据庭审查明的事实，武警原交通部队善后工作组2017年5月才与建设单位办理竣工总结算，在此之前，原告无法向被告主张相关权利，因此，原告的本次诉讼并未超过诉讼时效期间。

本案经本院主持调解无果。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十四条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费174106元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判长　胡　军

审判员　李　忠

审判员　任联龙

二〇二〇年十月二十日

书记员　廖德华