某某、北京市海龙公路工程公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽07民终637号

上诉人（原审被告，反诉原告）：北京市海龙公路工程公司，住所地北京市延庆区康庄镇石油公司东侧。

法定代表人:刘国荣，总经理。

委托诉讼代理人：石密钦，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：***，男，1962年2月16日出生，汉族，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：吴香云，福建九越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：颜许华，福建九越律师事务所律师。

上诉人北京市海龙公路工程公司（以下简称海龙公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省松溪县人民法院（2016）闽0724民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

海龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***一审诉讼请求，并判令***返还工程款711360元。事实和理由：一、一审判决违背合同相对性原则，混淆海龙公司、***、王宝福三方合同关系。1.2012年5月1日前，三工区（即木城大桥、桥下坑大桥、松源溪大桥和六墩分离式中桥）工程由王宝福承建，***系王宝福聘请的施工班组，与海龙公司并无合同关系。海龙公司于2012年4月27日支付给***的100万元系根据2012年4月13日《关于加快A1合同段桥梁工程施工的会议纪要》精神拨付，目的是为了保证1#、2#梁片预制场、桥面能正常施工。而根据海龙公司与王宝福签订的《劳务合同书》及《报告》《施工班组农民工工资发放表》，1#梁场系王宝福的合同范围，故该笔费用虽支付给***，但实际是支付王宝福的工程款。因海龙公司与王宝福建设工程施工合同案件中，生效判决已认定***未取得王宝福授权，无权领取该100万元，并认定***领取的100万元不能纳入王宝福的已领取款项一并结算，故***应将其收取的该100万元返还给海龙公司，***的该部分劳务款与王宝福另行结算。2.一审举证责任分配有误。***庭审中陈述该100万元与王宝福无关，系其私自承建海龙公司交付的零星工程的费用，该陈述与前述会议纪要的内容相悖。且***主张其与海龙公司在2012年4月30日前存在合同关系，且其已实际施工并结算，***应对此负有举证责任。***至今未提交任何证据，故***主张其有权收取该100万元不能成立，该100万元应予以返还。3.一审认定海龙公司、王宝福及***在王宝福工程内的债权债务关系尚未厘清，该认定有误。海龙公司与王宝福的债权债务关系已有生效判决认定，***亦自认其与王宝福的劳务款已结算清楚，就王宝福施工的部分，海龙公司与***不存在合同关系，故不存在三方结算的问题。而海龙公司于2016年2月5日支付给***的1247800元系受梁书义委托支付***在一工区劳务款；海龙公司于2013年初支付给***的两笔工程款系在王宝福对前述100万元的款项未提出异议且海龙公司尚欠王宝福工程款1407800元的情况下支付的，故海龙公司的付款行为并无不当，一审认为海龙公司主张超付款不符合常理，是错误的。另，海龙公司主张抵扣款176000元虽发生在与王宝福的合同范围内，但相关借款单据均有***签字确认，海龙公司仅对2011年7月6日支付的20000元借款无法说明用途，其余均用于支付三工区的生活费或材料费，无论海龙公司的该主张能否成立，一审法院均应予以查明并认定，故不存在事实不清的问题，一审法院以债权债务不清为由未予查明，与法律规定不符。4.本案中***主张支付工程款，海龙公司主张超付款抵扣工程款，无论本诉或反诉均基于三工区结算产生，法律关系是一致的，故不存在二种债务无法相互冲抵的情形。一审已查明海龙公司2012年4月27日支付了100万元劳务款的事实，却要求另案处理，明显违反法律规定。二、***在本案中的委托诉讼代理人亦作为王宝福的委托诉讼代理人参与海龙公司建设工程施工合同纠纷，两个案件关于100万元工程款支付问题存在利害关系，故***的委托诉讼代理人在本案中应予以回避。一审在海龙公司提出回避申请后，未要求***的委托诉讼代理人回避，违反法定程序，损害了海龙公司的合法权益。综上，请求二审法院支持海龙公司的上诉请求。

***辩称，***虽不认可一审判决认定的部分问题，但处于急于了结本案纠纷，故未提起上诉。***同意一审对海龙公司上诉状中提出各类问题的分析与判断，海龙公司的上诉理由不充分，一审判决应予以维持。

***向一审法院起诉请求：1.海龙公司向***支付工程款611580元并支付利息损失（从2016年3月21日起以611580元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算至清偿之日止）。

海龙公司向一审法院反诉请求：***返还工程款850160元。

一审法院认定事实：2009年9月海龙公司中标国家高速公路长春至深圳线福建省松溪（闽浙界）至建瓯高速公路（A1合同段）。同年9月28日，海龙公司项目部与案外人梁书义签订《劳务合同书》，将A1合同段主线K7+440以后路基、桥梁工程劳务分包给梁书义。***作为梁书义下属班组参与了工程的施工（即一工区）。2013年1月10日***与梁书义对一工区工程量进行结算，结算金额为1407800元。2013年2月5日海龙公司通过梁书义为***支付农民工工资207800元；2013年2月7日***委托海龙公司向案外人胥忠华付款100000元；2016年1月29日经梁书义结算追加工程量款金额29200元，2016年2月5日梁书义委托海龙公司付给***1237800元。此间，海龙公司与案外人王宝福签订《协议书》，将A1合同段项目投标书工程量清单（400章）中的部分工程，包括木城大桥、桥下坑大桥、松源溪大桥和六墩中桥劳务交由王宝福劳务队施工（即三工区）。***作为王宝福下属施工班组参与工程的施工。2012年4月份，王宝福退出工程劳务承包，海龙公司将王宝福撤出后三工区剩余工程的劳务分包给***负责施工，但双方未签订相关工程的承包合同。2012年4月13日，南平松建高速公路有限责任公司召集海龙公司、王宝福及***等召开了A1合同段桥梁工程专题会议。并下发[2012]7号《关于加快A1合同段桥梁工程施工的会议纪要》。该纪要载明：一、会议认为：A1合同段自2012年春节后桥梁工程因人员、资金、物资配备等投入不足，进度严重滞后，其中松源溪大桥、木城大桥等桥梁成为A1合同段的卡脖子工程。目前急需采取措施，加快桥梁工程施工进度，确保实现松建高速公路今年顺利通车目标。二、会议决定：1.…。2.项目部从第18期计量资金中拨付150万元给梁片预制班组作为保证生产使用资金，…。依据该会议纪要，***于2012年4月27日向工程项目部提交报告，申请支付劳务费150万元，其中一工区50万元，三工区100万元。梁书义在该报告上签名，但王宝福未在报告上签名。同日，海龙公司通过转账方式向***支付了该笔款项，转账凭证上注明为：1＃、2＃梁场劳务费。***确认收到该笔款项。2013年1月29日，***与海龙公司对三工区工程量进行结算，金额为2191580元。2014年11月4日，案外人王宝福与海龙公司因建设工程施工合同纠纷向南平市中级人民法院提起诉讼，案经南平市中级人民法院及福建省高级人民法院审理，福建省高级人民法院于2019年9月23日作出终审判决，认定王宝福未授权***领取工程款，***不具领取工程款资格，海龙公司主张该100万元为支付给***在王宝福工程内的劳务费依据不足。此外，海龙公司与***对2012年4月30日后海龙公司将三工区王宝福退出工程后工程劳务分包给***不持异议。松建高速公路于2012年11月19日正式通车。海龙公司主张向***支付三工区款项明细如下：一、2012年度支付款：4月27日100万元（有争议）；6月7日10万元（无争议）；6月13日20万元（无争议）；6月15日20万元（无争议）；7月18日30万元（无争议）；8月22日30万元（无争议）。2013年度支付款：2月28日346000元（无争议）；1月31日19万元（有争议）。二、2012年度海龙公司支付给案外人款项合计90940元：11月26日支付电费8200元；10月5日支付胡开松机械租赁费12000元；9月31日吴小明收尾工程人工、机械费650元；9月5日吴小明收尾工程、机械费2400元；12月14日周学良吊车台班费3750元；12月6日董健平板车运费7000元；10月14日27000元（林和平）；12月19日1000元（收据）；9月5日林和平租赁吊车费3400元；12月13日桥下坑大桥流失槽人工费24675元；12月15日扫尾工程加工费740元；12月15日125元。三、2012年度***借款合计62000元：4月23日2000元（补轮胎款）；3月31日1万元（三工区生活费）；3月26日3万元（工地用款）；3月11日2万元（购买模板款）。2011年度支付款合计114000元：5月11日14000元（收条）；4月11日8万元（龙门架标定）；7月6日2万元（转账凭条）。

一审法院认为：本案审理过程中，双方主要对以下问题存在争议：一、***是否具备向海龙公司主张一工区工程劳务费主体资格问题及2013年2月5日207800元工程劳务费是否已支付问题。海龙公司认为***不具备分包的主体资格，***与海龙公司没有签订合同，系无效分包行为，对一工区工程款海龙公司已全部向梁书义支付，***无权就利息向海龙公司提出主张。在庭审中海龙公司提出若要查清是否拖欠***一工区工程劳务费应当追加梁书义作为第三人。从***提交的工程结算表及海龙公司提交的委托书及收款收据分析，海龙公司支付***一工区劳务费的程序，均为***向梁书义出具委托书，再由梁书义向海龙公司出具委托书进行委托付款，劳务费的流向亦系由海龙公司转账支付给梁书义，再由梁书义进行支付。在本案中***未能提交相关证据证实其与海龙公司间就一工区工程存在劳务合同关系，亦无证据证明***与海龙公司间直接发生劳务关系。海龙公司在本案中亦不认可其与***间具有事实上的劳务关系。为此，海龙公司提出***不具一工区实际施工人的身份，不具备向其主张一工区工程劳务费的主体资格的主张，予以采纳。因***不能举证实其是一工区实际施工人，其主张海龙公司支付拖欠工程劳务费利息的请求依据不足。***与海龙公司、梁书义即使对工程劳务费问题存在争议，与本案亦不是同一法律关系，应另案处理，故对***的请求不予支持。二、对于三工区所支付的费用，双方主要分歧在于：1.***是否具备领取100万元劳务费资格及100万元是否应当返还并折抵后续劳务费问题。2.2012年4月30日前***向海龙公司领取的借款等款项合计62000元及其他费用114000元如何认定问题。3.2013年1月31日***领取的19万元劳务费是一工区还是三工区劳务费问题；4.海龙公司支付给案外人的电费、租赁费、人工费、加工费90940元是否应予扣除问题。首先，关于2012年4月27日支付的劳务费100万元问题。海龙公司认为南平市中级人民法院（2017）闽07民初244号民事判决书及福建省高级人民法院（2019）闽民终1035号民事判决书均认定王宝福未授权***领取工程款，***不具领取工程款资格。海龙公司已将2012年4月30日前三工区的工程量计量给了王宝福，根据合同相对性原则，***应当与王宝福结算。因而该100万元应当在***主张的2012年4月30日以后的工程计量款中予以扣除。***认为该100万元不包含于王宝福工程计量内，系其在王宝福工程之外为海龙公司完成工程而应得的劳务费。因海龙公司在南平市中级人民法院（2017）闽07民初244号、福建省高级人民法院（2019）闽民终1035号案件中已确认该100万元系支付王宝福的劳务费，但两级法院基于海龙公司所提供的依据不足而对该100万元劳务费未予以确认，故而海龙公司认为***无权代表王宝福领取该100万元，***领取的该笔款项应用于抵扣后续劳务费用。从本案事实分析，***与海龙公司结算后，海龙公司在2013年及2016年间还支付给***一工区和三工区工程劳务费近200万元，如果***有超领工程劳务费的情形，海龙公司不予扣除也不符合情理。海龙公司在本案中还主张扣减***在王宝福工程内领取的其他费用七笔176000元。可见海龙公司、王宝福及***间在王宝福工程内的债权债务关系尚未理清。因本案***主张的是海龙公司在2012年4月30日之后拖欠的工程劳务费，故而无法追加王宝福为本案诉讼主体参与诉讼，无法查清双方争议的事实。在海龙公司与王宝福及***三者间对工程劳务费尚存在的争议未理清之前，不易对100万元的性质进行认定并处理。若海龙公司认为***领取该100万元没有合同及法律依据，应另行主张。海龙公司请求***返还工程劳务费100万元并用于抵扣后期工程劳务费请求与本案不属于同一法律关系，应另案处理为宜。故对海龙公司的请求不予支持。其次，对于海龙公司主张***在2011年度有三笔支款合计114000元及2012年4月30日前借款、生活费等四笔合计62000元，亦应在后续工程劳务费当中扣减问题。***主张上述款项属王宝福承包期间临时为海龙公司做工赚取的费用和代购代付的费用，不属于一工区和三工区的劳务费用，而且都发生在结算之前。因海龙公司主张的这些费用产生的时间都发生在王宝福工程施工期间内，本院庭审时要求海龙公司说明产生这些费用的原因和用款目的，海龙公司明确表示具体是什么费用不清楚。这些费用同样应在海龙公司、王宝福及***的债权债务关系厘清后才能加以处理。为此，对这些费用亦应当另案处理，对海龙公司请求不予支持。第三，对于2013年1月31日支付的19万元问题。2013年1月31日，***出具委托书，要求海龙公司支付胡小春班组剩余人工材料费19万元。***主张19万元中有99200元系支付一工区的劳务费，另90800元为支付三工区劳务费。海龙公司则认为一工区劳务费在2013年2月5日已支付给***207800元用于支付农民工工资，该款项的领取有梁书义的授权付款书及***的签字确认。一工区实际已多付***108600元，不存在用三工区工程款扣减一工区工程款的事实，扣减没有依据。因海龙公司向***支付一工区的劳务费的付款方式均采取由梁书义出具授权委托书再行付款的模式，而该笔19万元工程劳务费的支付并无梁书义的授权委托书。***提出2013年1月31日在劳动仲裁部门商议农民工工资支付时已与海龙公司商定同意。但海龙公司对这一事实未予以确认，***对该事实亦未能提交证据证实，对其主张不予采纳。为此，该笔劳务费予以计入三工区已付工程劳务费内。第四，对于海龙公司主张支付给案外人的电费、租赁费、人工费、加工费90940元是否应予扣除问题。海龙公司主张上述费用是***承接王宝福剩余工程后发生的，工程量均已计量给***，故相关费用必须由***承担。***则主张其与海龙公司是劳务分包关系，并未授权委托海龙公司租赁设备。因从海龙公司提交的证据分析，上述机械设备的租赁合同、结算报告、领取款项报告、施工协议书上均无***的签名或授权。如若海龙公司所述上述工程量已计入***工程计量内，按常理在双方进行工程劳务费结算时应予以计入。上述款项的支付，海龙公司与***间没有双方合同的约定，也没有***的授权和确认，且部分款项的支付发生在松建高速公路通车之后，海龙公司所举的证据不足以证实上述款项应由***承担的事实。现***不同意承担，海龙公司主张扣减没有依据，故对其主张不予支持。三、关于讼争工程款利息计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”2013年1月29日为双方结算时间，***主张工程劳务费利息以2013年2月1日为起算点符合法律规定，予以支持。综上所述，因《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”海龙公司将承包的工程再行分包给***的行为应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定，***为海龙公司完成三工区后期工程劳务费经双方2013年1月29日结算为2191580元，海龙公司已向***支付的劳务费共计为1636000元（2012年度：6月7日10万元+6月13日20万元+6月15日20万元+7月18日30万元+8月22日30万元，合计为1100000元；2013年度：1月31日19万元+2月28日34.6万元，合计为536000元），海龙公司尚欠***工程劳务费为555580元。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，对***的诉请成立部分，予以支持，不成立部分予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一、二款、第二百三十三条第二款之规定，判决：一、海龙公司于判决生效后十日内支付***工程劳务费555580元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年2月1日起至2013年2月28日止以901580元为基数计付，自2013年3月1日起至款项付清之日止以555580元基数计付）；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回海龙公司的反诉请求。一审本诉受理费14729元，由***负担5800元，由海龙公司负担8929元；一审反诉受理费6151元、诉讼保全费5000元，由海龙公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据。除海龙公司对一审认定的三工区已付款的数额有异议外，双方当事人对一审认定的其他事实均无异议，本院对双方均无异议的认定事实予以确认。对于双方二审中争议的事实，亦属于本案的争议焦点，本院将在下文裁判理由中一并予以分析、认定。

本院认为，本案双方当事人对三工区的应付工程款为2191580元并无异议，争议的焦点在于海龙公司就三工区的已付款数额是多少。除一审认定的数额外，海龙公司还主张以下三部分款项应计入已付款：1.2012年4月27日支付的100万元；2.海龙公司于2012年度支付给案外人的电费、租赁费、机械费等费用90940元；3.2012年4月30日前，海龙公司向***支付的各类借款、材料款等176000元。对此，本院逐一分析如下：其一，关于***于2012年4月27日领取的100万元问题。海龙公司提交了***出具的报告，该报告载明：“根据业主松溪代表处会议纪要，项目部需支付***队人员劳务费壹佰伍拾万元，其中一工区伍拾万元，三工区壹佰万元。”也即该100万元系***领取的三工区劳务费。因已生效的另案判决认定该100万元领取未取得王宝福授权，不能计入王宝福结算中；***亦陈述该100万元系其承接的零星工程的工程款，与王宝福无关，其与王宝福结算时亦未将该100万元纳入结算。故该100万元的处理与王宝福无利害关系，应在本案中一并处理。因***的陈述与报告内容不一致，且其主张讼争合同之外还存在零星工程施工，其应对该主张负有举证责任。现***并未提交证据证实其在合同外还承建了何种零星工程及该部分工程价款是多少，***应承担举证不能的不利后果。因此，该100万元应计入海龙公司的已付款。其二、关于海龙公司主张垫付的各类费用90940元问题。海龙公司提交的相关报告及付款凭证均系案外人出具，未经***确认，真实性无法得以确认，又无其他关联性证据，故海龙公司主张相关费用系为***垫付，依据不足。一审法院关于该部分事实认定，是正确的。其三，关于2012年4月30日前海龙公司向***支付的各类款项176000元。海龙公司一审提交了存款凭条、***出具的借款单据及收条，***对该组证据的真实性均无异议，也认可收到相关款项，但认为相关款项系***为海龙公司临时施工或代购材料发生的款项，与一工区、三工区工程无关。因另案生效判决并未将该部分款项纳入王宝福结算，***确认收到相关款项且款项发生与一工区、三工区均无关联，故***应对其为海龙公司临时施工或代购材料进一步举证，否则其已领取的款项应在工程结算中一并予以扣减，该处理方式亦可避免当事人诉累。现***未提交证据证明其主张事实，故该176000元应计入海龙公司的已付款。综上，三工区项目的工程款为2191580元，海龙公司实际已支付工程款2812000元（一审已认定的1636000元+100万元+176000元），故***应返还海龙公司工程款620420元。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。

综上，海龙公司的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销福建省松溪县人民法院（2016）闽0724民初455号民事判决；

二、***应于本判决生效之日起十日内向北京市海龙公路工程公司返还工程款620420元；

三、驳回***的诉讼请求；

四、驳回北京市海龙公路工程公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费14729元、财产保全费5000元，均由***负担；一审反诉案件受理费6151元，由***负担4489元，由北京市海龙公路工程公司负担1662元；二审案件受理费14812.6元，由***负担14115元。由北京市海龙公路工程公司负担697.6元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　夏　雯

审 判 员　　吴彦瑾

审 判 员　　刘冬龙

二〇二〇年九月二十一日

法官助理　　金纪超

书 记 员　　张　隽

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。