桂林市华成建筑工程公司、桂林市同德房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）桂03民终2578号

上诉人(一审原告、反诉被告）桂林市华成建筑工程公司，住所地:桂林市崇善路**。

法定代表人叶稚杰，总经理。

委托诉讼代理人阳田林，广西金桂律师事务所律师。

委托诉讼代理人王善学，男，1971年6月6日出生，桂林市华成建筑工程公司员工，住桂林市象山区。

上诉人(一审被告、反诉原告）桂林市同德房地产开发有限公司，住所地：桂林市叠彩区春江路******11—12层1号。

法定代表人陈泰安，总经理。

委托诉讼代理人焦庆，广西齐兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人张志坚，男，1973年12月28日出生，壮族，桂林市同德房地产开发有限公司员工，住桂林市七星区。

被上诉人(一审被告、反诉原告)桂林市金城房地产开发公司，住，住所地：桂林市秀峰区信义路**/div>

法定代表人王君宁，董事长。

委托诉讼代理人陈永春，男，1957年4月4日出生，汉族，桂林市金城房地产开发公司员工，住重庆市璧山县。

一审被告伍俊，男，1965年3月9日出生，汉族，桂林市金城房地产开发公司泗洲湾花园项目代表人，住桂林市象山区。

委托诉讼代理人赵勤，广西齐兴律师事务所律师。

上诉人桂林市华成建筑工程公司（以下简称华成公司）因与上诉人桂林市同德房地产开发有限公司（以下简称同德公司）、被上诉人桂林市金城房地产开发公司（以下简称金城公司）、一审被告伍俊建设工程施工合同纠纷一案，不服桂林市雁山区人民法院(2012)雁民初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日受理后，依法组成由审判员徐刚担任审判长，审判员唐国登主审，审判员张鹏参加评议的合议庭，于2017年10月25日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人华成公司的委托诉讼代理人阳田林、王善学，上诉人同德公司的法定代表人陈泰安及其委托诉讼代理人焦庆、张志坚，被上诉人金城公司的委托诉讼代理人陈永春，一审被告伍俊的委托诉讼代理人赵勤到庭参加诉讼。本案经批准同意给予当事人庭外和解一个月，现己审理终结。

华成公司的上诉请求：1、请求维持桂林市雁山区人民法院(2012)雁民初字第367号民事判决第一、三、四项，撤销桂林市雁山区人民法院(2012)雁民初字第367号民事判决第二项，2、改判金城公司、同德公司连带给付其增加的工程款6209712.6元；3、判决确认华成公司对工程价款享有优先受偿权；4、本案一、二审诉讼费用由金城公司、同德公司、伍俊负担。事实和理由：1、《工程承包补充合同》没有经过备案登记且与中标的合同实质性内容不一致，不能作为结算涉案工程价款的根据；2、原判错误以《工程承包补充合同》作为结算涉案工程价款的根据，按8%下浮确认涉案工程造价，导致少计付工程价款4958690.77元。涉案签证文件均由金城公司授权代表及监理工程师签字确认，只是未按合同要求加盖金城公司公章而己。原审判决却据此对实际增加的工程量不予认可，导致少计付工程价款1251021。83元。以上两项合计共少计付其工程价款6209712.60元；3、华成公司曾提出增加确认优先受偿权的诉请，原审对此项诉请未予判决确认。

同德公司的上诉请求：1、请求撤销桂林市雁山区人民法院(2012)雁民初字第367号民事判决，改判对其一审诉讼请求的支持幅度；2、判令华成公司向其支付逾期完工违约金40386843元；3、本案一、二审诉讼费、反诉费、鉴定费全部由华成公司负担。事实和理由：1、“正德公司”的工程造价《鉴定结论》，不是鉴定机构独立完成，违反相关规定，而且也未按双方合同约定定价，坚决要求二审重新委托有鉴定资质的机构重新鉴定；2、原判错误认定有华成公司的申请付款批单的支付给非华成公司接收的870万元不是本案工程款；3、原判错误认定其通过金城公司帐号支付给华成公司的661万元不是工程款。该款即使又“转回”金城公司，完全是华成公司与金城公司的另一种法律关系；4、原判错误判决其从2010年11月9日起支付利息。按《工程承包补充合同》的约定，发包人按承包施工图预算支付工程进度款，余下19%在工程验收合格并在审定决算后1个月内付清。其没有拖欠支付工程进度款，不应承担违约责任并支付具有违约金性质的利息；5、原判确定鉴定费65万元由其全部负担，是错误的；6、以“没有依约，按时足额给付工程进度款”存在违约及超过诉讼时效为由不支持其的反诉请求，也是错误的。

金城公司答辩称，其只是代管公司，具体运作均是同德公司，不应由其承担责任。

伍俊答辩称，其只是代公司行使“泗洲湾花园”项目的管理行为，不是个人行为，不应由其承担责任。

华成公司诉至法院，请求判决：1、判令金城公司、伍俊、同德公司连带给付华成公司工程款约人民币34628607.98元及逾期付款利息约300万元（按同期人民银行贷款利率自2009年4月1日起计付至付清全部工程款本金之日止）；2、本案诉讼费、工程造价鉴定费、评估费、诉讼保全费由金城公司、伍俊、同德公司承担。金城公司、同德公司分别提起反诉，要求：1、判令华成公司分别向金城公司、同德公司支付逾期完工违约金各40386843元；2、判令华成公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：2005年6月28日,被告（反诉原告）金城公司（发包人）以被告伍俊为代表与原告（反诉被告）华成公司（承包人）以苏启权为代表签订了《建设工程施工合同》，双方约定该合同报建后生效。合同载明：工程名称为“泗洲湾花园”；工程立项批准文号为市发改投资自（2004）17号；工程承包范围为土建、水、电；合同工期为开工日期2005年7月10日，竣工日期2006年7月9日，合同工期总日历天数366天；质量标准为合格；合同价款为40000000元整；建设规模64000平方米，建筑面积64000平方米，结构为砖混框架，层数为局部13层，跨度8米，设备安装内容为电梯；合同价款采用可调价方式按照98定额结算，材料按当时地信息价计付；工程预付款双方视工程开工日期及现场实际情况定；工程款（进度款）支付双方视工程进展及现场实际情况定。该合同还对其他相关事项作了约定。此后，华成公司参与了“泗洲湾花园”住宅楼工程的招投标。2005年8月3日，华成公司接到《中标通知书》，该《中标通知书》载明：“桂林市金城房地产开发公司的泗洲湾花园8#～12#住宅楼工程，建设地点在桂林市春江苑北面，结构类型为框混结构，建设规模为29560㎡，2005年8月2日9时30分公开招标后，经评标机构评定并报招标管理机构核准，确定桂林市华成建筑工程公司为中标单位，中标总造价为人民币24349013.12元（其中投标报价为23615218.17元，劳动保险费为472304.36元，安全文明施工费为244228.59元，砼硬地坪费为17262.00元）。中标工期360天（日历天），工程质量达到国家施工验收合格标准。本工程项目经理为罗善华。中标单位收到中标通知书后，在30天内到建设单位与建设单位进行合同谈判，依据招标文件、合同条件、规范、图纸、投标文件签定承发包合同。”2006年1月20日，华成公司再次接到《中标通知书》，该《中标通知书》载明：“桂林市金城房地产开发公司的泗洲湾花园1#～7#住宅楼工程，建设地点在桂林市春江苑北面，结构类型为砖混结构，建设规模为34504.66㎡，2006年1月7日9时整公开招标后，经评标机构评定并报招标管理机构核准，确定桂林市华成建筑工程公司为中标单位，中标总造价为人民币18857534.67元（其中投标报价为18275018.81元，劳动保险费为365500.38元，安全文明施工费为189000.24元，硬地坪费为28015.24元）。中标工期485天（日历天），工程质量达到国家施工验收合格标准。本工程项目经理为苏启权。中标单位收到中标通知书后，在30天内到建设单位与建设单位进行合同谈判，依据招标文件、合同条件、规范、图纸、投标文件签定承发包合同。”至此，华成公司依法获得桂林市叠彩区“泗洲湾花园”1-12#楼全部土建和水电安装工程的承建资格。2005年8月18日，金城公司(合同甲方)以被告伍俊为代表与华成公司（合同乙方）以王善学、易泽伟为代表签订《工程承包补充合同》。该合同约定：工程名称为“泗洲湾花园”1#至12#；工程地点为桂林市叠彩区大河乡；工程承包内容为按施工图所列（土方、消防、人防由甲方另行分包外），由乙方包工包料施工；工程造价为按实际工程量，按98年广西定额及施工期间的材料信息价作为结算依据；合同工期为小区项目全面开工建设，按双方签证单开工单日期算起至乙方所承包的工程项目验收合格止，8#、9#、10#、11#栋工期为390日历天，1#、2#、3#、5#、6#、7#栋工期为330日历天，4#、12#栋工期为300日历天；质量标准为合格，力争优良；工程款支付以12层为例，整个小区主体完成占总造价的55%，装修完成占20%，水电完成占5%，余19%在工程验收合格并在审定决算后1个月内付清；工程结算为在工程验收合格后按下列条件结算，按完成的实际工程量和加盖甲方公章的签证及设计单位的设计变更图（书），按98年广西区工程定额；乙方自愿从双方审定造价决算书总额中税前提除8%作为甲方取得本项目前期投入规费的分担；甲方在二个月内审定乙方送交的决算，并在审定后一个月内按合同付款方式一次性支付余下工程款。超过时日按每天0.1%违约金计付给乙方；由于部分临时设施甲方委托当地农民代建，乙方进场时应与农民结算清已发生费用。该补充合同还对其他相关事项作了约定。合同签订后，华成公司（施工单位）、金城公司（建设单位）、广西高质建设监理有限公司（监理公司）填写了开工申请、开工令，“泗洲湾花园”1#-3#楼，建筑面积13913.45平方米，结构类型为框架结构，层数为地上12层，于2007年1月10日开工；“泗洲湾花园”4#楼，建筑面积4510平方米，结构类型为框混结构，层数为地上7层，于2006年6月27日开工；“泗洲湾花园”5#-7#楼，建筑面积13154.03平方米，结构类型为框架结构，层数为地上12层，于2006年7月4日开工。土方工程不计算在乙方工期范围内，乙方从2006年10月30日开始计算工期；“泗洲湾花园”地下室;地下室及****楼积25074.48平方米，结构类型为框架结构，层数为地上13层、地下1层、地下**5年10月15日开工；“泗洲湾花园”10#-11#楼，建筑面积13278.05平方米，结构类型为框架结构，层数为地上12层、地下1层、地下**5年10月16日开工；“泗洲湾花园”12#楼，建筑面积1104.96平方米，结构类型为砖混结构，层数为地上6层，于2006年2月17日开工。

2006年11月22日，华成公司泗洲湾项目部向金城公司、广西高质建设监理有限公司出具工程联系函，要求尽快落实12#楼瓦及外墙漆，及4#楼转换层成品钢筋锈浊，要求尽快落实施工方案。2008年5月26日，华成公司泗洲湾花园项目工程部向金城公司出具工程联系函，催付工程款。2008年5月30日，金城公司向华成公司泗洲湾项目部出具工程联系函，要求安排时间对泗洲湾工程进行预算审核。2008年6月9日，金城公司、广西高质建设监理有限公司向华成公司出具工程联系函，泗洲湾花园工程因故处于停建状态，为了办理该工程项目中已经合格工程的审核工作，请华成公司于2008年6月15日前交1份准竣工施工图纸和准竣工档案资料的原件，以及已完成合格工程的结算书，加盖有资格证印，交甲方审核。2008年7月3日，金城公司向华成公司泗洲湾项目部出具关于加紧施工作业的函，对工程预（决）算问题做了解释，并要求加快工程收尾工作，早日竣工。2008年11月3日，金城公司张小平出具收条1份，收条载明今收到泗洲湾花园8#-12#楼决算书各2份、4#决算书1份、钢筋计算式各2份。2009年3月2日，金城公司张小平出具收条1份，收条载明：经收到华成泗洲湾项目部2#-12#楼竣工图、水、点、建、结1套。2009年4月4日，金城公司张小平出具收条1份，收条载明：今收到华成泗洲湾项目部2#-12#楼竣工图、建、结1套，包括地下室及人防。2009年6月26日，华成公司向金城公司出具工程联系函，催付工程款500万元。2009年6月25日，华成公司向金城公司出具工程联系函要求拨付工程款500万元。2010年1月19日，金城公司向华成公司出具工作函，告知泗洲湾花园项目根据补充合同约定已拨付80%进度款4200余万元；对账事宜应在工程验收合格后才进行。同日，金城公司向华成公司出具工作联系函，要求安装电表入室部分和房间水龙头等施工。2010年1月21日，华成公司向金城公司出具工作联系函，要求根据实际工程量拨付进度款。2010年3月1日，金城公司（甲方）与华成公司（乙方）在市住建局工程科协调下签订1份《协议》，协议约定：一、甲方同意在2010年春节前支付乙方民工工资210万元，其中10万元从住建局民工工资保证金支出，200万元由甲方支付给乙方；二、乙方承诺在本协议签订60天内完成泗洲湾花园土建安装并经有关部门验收合格；三、甲方承诺在乙方将泗洲湾花园土建安装经有关部门验收合格一个月内，核准完乙方所报送给甲方所完成工程量含图纸变更及所有增加工程量，甲方按合同支付款项。2010年3月24日，桂林市叠彩区人民政府办公室发出文件叠政办阅[2010]3号关于“泗洲湾花园”建设收尾工作协调会会议纪要。2010年4月23日，金城公司向华成公司出具关于环保验收手续办理的函，泗洲湾小区项目由于华成公司开工至今未到环保局办理建筑施工噪声超标排污等手续并缴费，使得手续停办。要求华成公司尽快缴清费用和罚款后补办“泗洲湾小区”的建筑施工噪声超标排污手续，以便金城公司办理建设项目竣工环保验收合格证。如果华成公司未及时办理给金城公司带来的损失，将从工程款中扣除。2010年5月4日，华成公司向金城公司出具工程联系函，要求金城公司将塑钢窗资料及空气、水质监测报告提供给华成公司项目部，以便进行资料统计整理成册，交到市质监站审阅。2010年7月5日，华成公司向金城公司送达泗洲湾花园资料，包括甲方审定结算说明、泗洲湾工程结算汇总表、土建部分结算书、水电部分结算书等。泗洲湾工程结算汇总表载明：乙方送审结算价：建筑面积64404.323㎡、土建总价66839558.387元、安装总价5919058.88元，送审总金额72758617.75元；甲方审定结算：建筑面积61904.648㎡、土建总价50631789.67元、安装总价1896403.96元，审定总金额52528193.63元；核减额20230424.10元。2010年7月21日，广西高质建设监理有限公司向华成公司出具工作联系函，要求将泗洲湾项目的施工资料尽快进行分类整理、完善后，报一套完整的施工资料到监理公司审查，以便尽早进行泗洲湾项目的竣工验收的工作。2010年8月25日，桂林市叠彩区人民政府曾组织原、被告双方就竣工结算、验收资料、验收工作、房屋维修等问题进行协调。2011年8月19日,金城公司刘兆喜出具收条1份，收条载明：今收到华成公司送来1-12#主体结构验收表格（原件）6份。

2007年1月8日，施工单位桂林市华成建筑工程公司、监理单位广西高质建设监理有限公司、设计单位桂林市中城民用建筑设计有限责任公司、勘察单位桂林矿产地质研究院工程勘察院出具地基验槽记录，工程名称为“泗洲湾花园”1#-3#楼；基础类型筏板基础；施工起止日期为2006年12月28日至2007年1月7日。2007年3月21日，勘察单位、设计单位、施工单位、总监理工程师出具无支护土方子分部工程质量验收记录，工程名称为“泗洲湾花园”1#-3#楼，分部工程名称地基与基础，监理（建设）单位验收意见为所含分项无遗漏，且全部合格，土方子分部工程质量合格，同意验收。2007年3月22日，施工单位桂林市华成建筑工程公司、监理单位广西高质建设监理有限公司、勘察单位桂林矿产地质研究院工程勘察院、设计单位桂林市中城民用建筑设计有限责任公司、建设单位桂林市金城房地产开发公司出具地基与基础分部工程质量验收报告，工程名称为“泗洲湾花园”1#-3#楼，结构类型框架、框剪结构；基础类型筏板基础；建筑面积13390平方米；验收内容为基础验收；实体质量检查情况和支梁检查情况均符合要求。2007年12月28日，施工单位桂林市华成建筑工程公司、设计单位桂林市中城民用建筑设计有限责任公司、监理单位广西高质建设监理有限公司、建设单位桂林市金城房地产开发公司出具主体结构分部工程质量验收报告，工程名称为“泗洲湾花园”1#-3#楼，建筑面积13154.03平方米，施工周期2007年3月至2007年12月，实体质量检查情况和支梁检查情况均符合要求。2007年12月28日，施工单位、设计单位、监理单位、建设单位出具主体结构分部工程质量验收记录，工程名称为“泗洲湾花园”1#-3#楼，验收组验收意见：所含子分部工程无遗漏且全部合格，本分部合格，同意验收。2008年5月10日，设计单位、施工单位、监理单位出具建筑装饰装修分部工程质量验收记录，工程名称为“泗洲湾花园”1#-3#楼，验收组验收意见：所含子分部无遗漏并全部合格，本分部合格，同意验收。2010年11月8日，勘察单位桂林市宏塔基础工程有限公司、设计单位桂林市中城民用建筑设计有限责任公司、施工单位桂林市华成建筑工程公司、监理单位广西高质建设监理有限公司、建设单位桂林市金城房地产开发公司出具单位（子单位）工程质量竣工验收记录汇总表，工程名称为“泗洲湾花园”1#-3#楼，建筑面积13913.45平方米，结构类型框架，层数为地上12层，开工日期为2007年1月1日，竣工日期为2010年11月8日。竣工验收组综合验收结论:本单位工程符合涉及和规范要求，工程质量合格。2010年11月8日，勘察单位桂林市宏塔基础工程有限公司、设计单位桂林市中城民用建筑设计有限责任公司、施工单位桂林市华成建筑工程公司、监理单位广西高质建设监理有限公司、建设单位桂林市金城房地产开发公司出具单位（子单位）工程质量竣工验收记录汇总表，工程名称为“泗洲湾花园”4#楼，建筑面积4510平方米；结构类型框混结构；层数为地上7层；开工日期为2006年6月27日；竣工日期为2010年11月8日。竣工验收组综合验收结论:本单位工程符合涉及和规范要求，工程质量合格。2010年11月8日，勘察单位桂林市宏塔基础工程有限公司、设计单位桂林市中城民用建筑设计有限责任公司、施工单位桂林市华成建筑工程公司、监理单位广西高质建设监理有限公司、建设单位桂林市金城房地产开发公司出具单位（子单位）工程质量竣工验收记录汇总表，单位工程名称“泗洲湾花园”5#-7#楼，建筑面积13154.03平方米，结构类型框架，层数为地上12层，开工日期为2006年7月4日，竣工日期为2010年11月8日。竣工验收组综合验收结论:本单位工程符合涉及和规范要求，工程质量合格。2010年11月8日，勘察单位桂林市宏塔基础工程有限公司、设计单位桂林市中城民用建筑设计有限责任公司、施工单位桂林市华成建筑工程公司、监理单位广西高质建设监理有限公司、建设单位桂林市金城房地产开发公司出具单位（子单位）工程质量竣工验收记录汇总表，单位工程名称“泗洲湾花园”8#-9#楼，建筑面积11796.43平方米，结构类型框架，层数为地上12层、地下1层、地下**为2005年10月15日，竣工日期为2010年11月8日。竣工验收组综合验收结论:本单位工程符合涉及和规范要求，工程质量合格。2010年11月8日，勘察单位桂林市宏塔基础工程有限公司、设计单位桂林市中城民用建筑设计有限责任公司、施工单位桂林市华成建筑工程公司、监理单位广西高质建设监理有限公司、建设单位桂林市金城房地产开发公司出具单位（子单位）工程质量竣工验收记录汇总表，单位工程名称“泗洲湾花园”10#-11#楼，建筑面积13278.05平方米，结构类型框架，层数为地上12层、地下1层、地下**为2005年10月15日，竣工日期为2010年11月8日。竣工验收组综合验收结论:本单位工程符合涉及和规范要求，工程质量合格。2010年11月8日，勘察单位桂林市宏塔基础工程有限公司、设计单位桂林市中城民用建筑设计有限责任公司、施工单位桂林市华成建筑工程公司、监理单位广西高质建设监理有限公司、建设单位桂林市金城房地产开发公司出具单位（子单位）工程质量竣工验收记录汇总表，单位工程名称“泗洲湾花园”12#楼，建筑面积1104.96平方米，结构类型框架，层数为地上6层，开工日期为2006年2月15日，竣工日期为2010年11月8日。竣工验收组综合验收结论:本单位工程符合涉及和规范要求，工程质量合格。

“泗洲湾花园”1-12#楼建设工程实际为2#和3#、4#、6#和7#、8#和9#、10#和11#、12#共六栋建筑，除12#为砖混结构以外，其余均为框架结构，建设规模为64329.96平方米，1#和5#因政府扩建道路未曾建设。“泗洲湾花园”建设工程实系被告（反诉原告）同德公司投资建设。因被告（反诉原告）同德公司当时不具备开发资质，故其挂靠被告（反诉原告）金城公司投资开发，以被告（反诉原告）金城公司的名义从事房地产开发建设经营活动。工程款均由被告（反诉原告）金城公司给付原告（反诉被告）华成公司。“泗洲湾花园”建设工程自2005年10月15日地下室及8#-11#楼开工后，其余楼栋陆续开工。开工之后，双方产生矛盾。华成公司未能及时收到工程款，加上设计变更等情况，华成公司亦拖延了工期，双方纠纷不断，一直未能完成竣工验收。桂林市叠彩区人民政府也曾介入调解。2006年8月至2010年2月期间，金城公司给付了华成公司工程款44728864元。直至2010年11月8日，“泗洲湾花园”建设工程经过五方验收，全部工程竣工验收才完成，验收质量为合格。此后，双方对工程量、工程造价、工程款的给付等问题仍然无法解决。原告华成公司遂诉至法院。被告金城公司、同德公司亦提起反诉。经过法院委托，2014年12月23日，广西正德工程造价咨询有限公司作出桂正咨基字（2014）第G368号《“泗洲湾花园”1-12#楼建设工程造价鉴定报告》。鉴定结论为：经鉴定，在存在第四条和第五条所列问题的情况下，“泗洲湾花园”1-12#楼建设工程的工程造价为57024943.81元。华成公司为此支出鉴定费650000元。

一审法院经审理认为：综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：

1、原、被告签订的《建设工程施工合同》、《工程承包补充合同》是否合法有效；2、原告方完成的项目工程量及工程造价应如何确定；3、泗洲湾花园项目工程是否已竣工验收，应如何确定；4、原告要求被告连带支付工程款人民币34628607.98元，以及逾期付款利息约300万元是否有事实及法律依据；5、三被告在本案中有无给付义务，是否应当承担相应责任；6、原、被告在履行建设工程施工合同中是否有违约行为，应如何确认违约；7、反诉原告金城公司、同德公司要求反诉被告华成公司分别给付二反诉原告违约金40386843元，是否有事实和法律依据，应否支持。

金城公司与华成公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且未违反相关法律法规的规定，应为合法有效的合同。双方当事人应按照合同约定，享有权利承担义务。关于原、被告签订的《建设工程施工合同》、《工程承包补充合同》是否合法有效的问题。原、被告对《建设工程施工合同》的效力均无异议。被告对《工程承包补充合同》的效力亦无异议，但原告认为《工程承包补充合同》未经备案违反法律规定，属于通常所说的“黑白合同”，应当确认无效。金城公司与华成公司签订的《工程承包补充合同》，亦系双方真实意思表示，并且，双方在施工过程中实际也是按《工程承包补充合同》的约定操作。《工程承包补充合同》是对《建设工程施工合同》的补充完善，两合同有冲突的地方不多，《工程承包补充合同》没有在实质上改变《建设工程施工合同》。故对该《工程承包补充合同》的效力应予确认。关于原告方完成的项目工程量及工程造价应如何确定的问题。广西正德工程造价咨询有限公司作出的桂正咨基字（2014）第G368号《“泗洲湾花园”1-12#楼建设工程造价鉴定报告》，其鉴定意见总体上客观真实，与市场价格较为接近。其确定“泗洲湾花园”1-12#楼建设工程的工程造价57024943.81元，应作为该工程结算的依据。其鉴定结论中提到的第四条和第五条所存在的问题，经庭审调查，双方当事人均未提供能够佐证或者推翻相应事实的证据，故按此予以认定。农民代建临时设施问题，该费用包含在工程造价57024943.81元中，按照双方合同约定该费用应当由华成公司支付，因涉及到第三方，故应由第三方向华成公司主张权利。华成公司要求确认未加盖甲方公章的签证单部分造价1251021.83元，而双方合同约定：“按完成的实际工程量和加盖甲方公章的签证及设计单位的设计变更图（书）”作为工程结算条件，故对此不予支持。关于“泗洲湾花园”项目工程是否已竣工验收，应如何确定的问题。依照法律规定和建筑行业惯例，“泗洲湾花园”项目工程已于2010年11月8日全部经过五方验收，故应当确认为已经竣工验收。该项目工程的竣工时间确认为2010年11月8日。关于原告要求被告连带支付工程款人民币34628607.98元，以及逾期付款利息约300万元是否有事实及法律依据的问题。同德公司主张已由金城公司给付华成公司工程款53210000元，华成公司对此不予认可。从同德公司所列清单来看，工程款接收方非华成公司的款项有7700000元，还有1000000元工程款的接收方系易泽伟个人。另，华成公司称因转账需要2005年7月至11月期间，由金城公司给付华成公司的工程款6610000元，华成公司已经转回金城公司，华成公司有转账凭证。为此，对于同德公司主张已经给付华成公司工程款53210000元，不予采信。同德公司称华成公司转款给金城公司实际是偿还金城公司债务，但其主张未提供证据证实，故不予采信。华成公司主张金城公司给付了工程款44728864元，被告对其真实性无异议，故对此予以确认。原告主张被告给付工程款约34628607.98元及逾期付款利息约300万元（按同期人民银行贷款利率自2009年4月1日起计付至付清全部工程款本金之日止）的诉请，与事实不符，不予支持。被告尚欠原告的工程款应为57024943.81元－44728864元＝12296079.81元，按此予以支持。原告主张逾期付款利息的诉请，符合法律规定，以12296079.81元为基数从2010年11月9日起按同期人民银行贷款利率计付至付清全部工程款本金之日止予以支持。关于三被告在本案中有无给付义务，是否应当承担相应责任的问题。被告金城公司系合同相对一方；被告同德公司系合同实际履约人，故二被告依法应当承担连带给付责任。被告伍俊系合同签约代表，原告主张其承担连带给付责任的诉请，没有法律依据，予以驳回。关于原、被告在履行建设工程合同中是否有违约行为，应如何确认违约的问题。从上述事实来看，金城公司和同德公司没有依约按时足额给付工程进度款，存在违约行为。华成公司没有依据合同约定的工期完成承包工程，亦存在违约行为。关于反诉原告金城公司、同德公司要求反诉被告华成公司分别给付二反诉原告违约金40386843元，是否有事实和法律依据，应否支持的问题。反诉被告华成公司没有依据合同约定工期完成承包工程确已违约，但按双方合同约定的工期，反诉原告金城公司或反诉原告同德公司应当及时主张该权利。反诉被告华成公司主张反诉原告的反诉已超过诉讼时效的抗辩，有事实与法律依据，予以采纳。由于反诉原告没有在诉讼时效期间提起诉讼，故对于反诉原告金城公司、同德公司要求反诉被告华成公司分别给付二反诉原告违约金40386843元的诉请，予以驳回。判决：一、被告桂林市金城房地产开发公司、桂林市同德房地产开发有限公司连带给付原告桂林市华成建筑工程公司工程款人民币12296079.81元，并从2010年11月9日起按同期人民银行贷款利率计付利息至付清工程款之日止;二、驳回原告桂林市华成建筑工程公司的其他诉讼请求;三、驳回反诉原告桂林市金城房地产开发公司的反诉请求;四、驳回反诉原告桂林市同德房地产开发有限公司的反诉请求。

本案在二审审理期间，上诉人华成公司、同德公司，被上诉人金城公司，一审被告伍俊均没有提交与其诉请有关的新证据。

一审认定的事实属实,本院予以确认。

本院另查明，华成公司与同德公司均认可已支付的工程进度款为53210000元，但华成公司称在收到上述工程进度款后，于2015年7月1日返还金城公司110000元（注明为工程款），于2015年10月27日返还金城公司2500000元（注明为还款），于2015年11月1日返还金城公司1000000元（注明为工程款），于2015年11月24日返还金城公司3000000元（注明为工程款），于2017年1月9日返还金城公司2100000元（未注明用途），共8710000元。

本院认为：金城公司与华成公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，其内容未违反相关法律、法规的强制性规定，应为合法有效的合同。而双方签订的《工程承包补充合同》，虽然具备合法的形式要件，也是对《建设工程施工合同》的补充完善，但该合同未经备案登记，违反了法律的规定，同时，该合同的实质性内容又与备案登记的《建设工程施工合同》存在较大出入，应当被确认为无效合同。虽然对《工程承包补充合同》被确定为无效，但合同中的“乙方（华成公司）自愿从双方审定造价决算书总额中税前提除8%作为甲方（金城公司）取得本项目前期投入规费的分担”和“工程结算为在工程验收合格后按下列条件结算，按完成的实际工程量和加盖甲方公章的签证及设计单位的设计变更图（书），按98年广西区工程定额”条款均是双方的真实意思表示，前一条款系华成公司的友情让利，后一条款系双方对实际工程量附加的正当的成就条件，华成公司实不难办到，该两款也可作为汉事人对建设工程的计价标准或者计价方法的约定，故《工程承包补充合同》的上述两款可以作为涉案工程工程款的结算依据。

涉案工程的工程造价经广西正德工程造价咨询有限公司作出桂正咨基字（2014）第G368号《“泗洲湾花园”1-12#楼建设工程造价鉴定报告》，在扣除了“总工程造价提除8%”和“工程量没有加盖甲方公章的签证或者没有设计单位的设计变更图”的部分外，“泗洲湾花园”1-12#楼建设工程的工程造价为57024943.81元。广西正德工程造价咨询有限公司及其参与本案鉴定的人员具有相应的鉴定资格，鉴定的人员也不存在应当回避而没有回避的情形，一审法院在鉴定机构的选任上程序合法，广西正德工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定报告》可以作为涉案工程结算的依据。同德公司要求重新鉴定的理由不成立，本院不予采纳。而华成公司要求将扣除部分的工程款计入涉案工程的总造价之中的理由也不成立，本院不予采信。现双方认可金城公司已经给付了华成公司工程款53210000元，但华成公司称应金城公司要求，又将其中的8710000元转回给了金城公司。经查，华成公司转回属实，但其中有2500000元的转回用途为“还款”，系华成公司与金城公司另一还款关系，华成公司称该款转回的理由与事实不符，故本院确定华成公司转回的款项为6210000元（8710000元-2500000元）。华成公司实收的工程款则为47000000元（53210000元-6210000元）。那么涉案工程尚欠的工程款应为10024943.81元（57024943.81元-47000000元），因金城公司系合同相对一方，同德公司系合同实际履约人，故应由同德公司、金城公司承担连带给付责任；伍俊只是合同的签约代表，不应承担给付责任。

自“泗洲湾花园”项目工程开工以来，双方纷争不断，至2010年11月8日才完成全部楼宇的竣工验收，历时五年之久，其中的原因以规划变更、项目工程量增加等客观情况居多，双方均无故意违约的情形存在。故对华成公司要求支付逾期付款的利息应以10024943.81元为基数从2010年11月9日起按中国人民银行的同期贷款利率计付至付清全部工程款本金之日止较为合适；而对华成公司提出的确认优先受偿权的诉请，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”上述司法解释规定行使优先受偿权的除斥期间为6个月。而本案“泗洲湾花园”项目工程的竣工验收时间为2010年11月8日，华成公司至2012年10月9日才提出增加的这一诉请，已过了六个月的优先受偿权的保护期限，故对华成公司的这一诉请，本院不予支持。一审法院对金城公司、同德公司的反诉未予支持的理由正当，本院予以确认。

综上所述，一审法院对本案的事实认定不清，实体处理不当，应当予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持桂林市雁山区人民法院(2012)雁民初字第367号民事判决的第二、三、四项；

二、桂林市雁山区人民法院(2012)雁民初字第367号民事判决的第一项变更为：由桂林市金城房地产开发公司、桂林市同德房地产开发有限公司连带给付桂林市华成建筑工程公司工程款12296079.81元及其利息（利息从2010年11月9日起按中国人民银行的同期贷款利率计付至付清工程款之日止）。

上述义务，义务人应在本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。

本案一审诉讼费214945元、鉴定费650000元，共864945元，由桂林市华成建筑工程公司负担564945元，桂林市金城房地产开发公司、桂林市同德房地产开发有限公司共同负担300000元；一审反诉受理费243734元，由桂林市金城房地产开发公司、桂林市同德房地产开发有限公司各负担121867元；二审诉讼费272711元，由桂林市华成建筑工程公司负担72711元，桂林市同德房地产开发有限公司负担200000元。

本判决为终审判决。

审判长　徐　刚

审判员　张　鹏

审判员　唐国登

二〇一七年十二月十二日

书记员　伍解红