上诉人白银市靖会宏泰昌建筑有限责任公司与被上诉人会宁县会师镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）甘民终222号

上诉人（原审原告、反诉被告)：白银市靖会宏泰昌建筑有限责任公司，住所地：甘肃省白银市会宁县郭城驿镇新堡子西大街56号。

法定代表人：顾兴林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：俞天平，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：马小龙，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告)：会宁县会师镇人民政府，住所地：甘肃省白银市会宁县会师镇南三里铺桃林路2号。

法定代表人：靳东明，该镇镇长。

委托诉讼代理人：何江，该镇副书记。

委托诉讼代理人：董洛，甘肃铜城律师事务所律师。

上诉人白银市靖会宏泰昌建筑有限责任公司(以下简称宏泰昌公司)因与被上诉人会宁县会师镇人民政府(以下简称会师镇政府)建设工程施工合同纠纷一案，不服白银市中级人民法院（2016）甘04民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏泰昌公司的委托诉讼代理人俞天平、马小龙，被上诉人会师镇政府的委托诉讼代理人何江、董洛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏泰昌公司上诉请求：1、撤销白银市中级人民法院(2016)甘04民初37号民事判决书第一项中关于利息部分的判决内容，改判会师镇政府支付所欠工程款自2011年10月1日起的利息1710716.60元；2、一、二审诉讼费用由会师镇政府承担。事实和理由：原审认定会师镇政府自2015年4月1日起对欠付的工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。而上诉人与会师镇政府签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条第26款对会师镇政府应付工程款的时间作了明确约定：按工程进度分期付款，基础完工后付工程总造价的30%，主体完工后付至工程总造价的75%，工程竣工验收合格后付至工程总造价的95%，剩余5%待工程保修期满后付清。据此，会师镇政府应付利息如下：（一)业务用房工程款利息:1、2011年10月1日上诉人完成基础工程，根据合同中“基础完成后付合同价款30%”的约定，被上诉人应付工程进度款12617000×30%=3785100元，该部分工程款的利息应从2011年10月1日计算至实际付清之日，被上诉人2012年3月26日付款54万元、2012年6月1日付款40万元，2013年8月10日付款150万元，2014年12月30日付款300万元，即被上诉人直至2014年12月30日才付清这30%的工程进度款，据此，被上诉人应付利息为：3785100元×6%×1186天/365天－540000×6%×1009天/365天－400000×6%×942天/365天－1500000×6%×507天/365天=461419.50元（备注：中国人民银行同期同类贷款年利率均在6%以上，为计算方便，以6%的年利率计算利息）。2、2012年5月30日上诉人完成主体工程，根据合同中“主体完成后付合同价款45%”的约定，被上诉人应付工程进度款12617000×45%=5677700元，该部分工程款的利息应从2012年5月30日计算至实际付清之日，被上诉人直至2014年12月30日才付清前面30%的工程进度款（2014年12月30日付款300万元后，扣除前面应付的1345100元后，剩余1654900元），2015年2月27日付款330万元，2015年4月20日付款10万元，2015年8月27日付款20万元，2016年1月22日付款80万元，即被上诉人直至2016年1月22日才付清这45%的工程进度款，据此，被上诉人应付利息为：5677700元×5%×1332天/365天－1654900×5%×388天/365天－3300000×5%×329天/365天－100000×5%×277天/365天－200000×5%×148天/365天=791451.40元。3、2013年9月13日业务用房工程竣工，被上诉人应付至工程总价款的95%，应付款为：13161357.47×95%（扣除5%的质保金）－3785100－5677700=3040489.60元，被上诉人直至2016年1月22日才付清前面75%的工程进度款（剩余377200元），据此，被上诉人应付利息为（计算至起诉之日2016年4月24日）：3040489.6元×5%×954天/365天－377200×5%×93天/365天=392540.75元（备注：中国人民银行同期同类贷款年利率均在5%以上，为计算方便，以5%的年利率计算利息）。（二）业务用房附属工程利息：根据2015年5月13日《工程结算签署表》，业务用房附属工程结算价为1377821.26元，据此，应付利息为：1377821.26×5%×346天/365天=65304.95元。综上，应付利息总计为：461419.50元＋791451.40元＋392540.75元＋65304.95元=1710716.60元。

会师镇政府辩称，上诉人要求答辩人支付2011年10月1日起的利息1710716.60元的上诉请求既无事实依据，也无法律依据，请求二审驳回上诉，以维护答辩人的合法权益。事实和理由：（一）本案双方签订的《建设工程施工合同》（以下简称合同）虽对付款的方式作了约定，合同约定基础完工后付工程总造价的30%，主体完工后付至工程总造价的75%，但因答辩人自建业务用房不属于财政直接拨款，上诉人同意答辩人拍卖旧办公楼后支付工程进度款，上诉人要求答辩人出具的承诺函足以说明上诉人同意答辩人在拍卖办公楼以后支付工程进度款的事实，2014年10月10日，答辩人拍卖旧办公楼后，也按照双方的约定支付了工程进度款。因此，答辩人不存在迟延给付工程款的事实。（二）即便按照《合同》约定的付款方式，答辩人已按照合同约定履行了付款义务。根据《合同》通用条款第26.1项规定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款。本案中，上诉人承包的工程于2015年4月基本完工，上诉人与答辩人于2015年6月9日对上诉人施工的全部工程量才予以确认，按照工程量确认的时间，答辩人付款的时间应在2015年6月23日之内。本案中，在一审开庭时，答辩人已按照合同约定支付了工程进度款10206897元，按《合同》约定工程竣工验收合格前付款至工程总造价的75%计算，应为12617000×75%=9462750元，答辩人已向上诉人支付的工程进度款超出应付工程款。但上诉人在答辩人已经履行合同主要义务的情形下，对消防验收提出的整改通知不积极整改，无故拖延工程验收的时间，致使答辩人无法争取到工程项目资金，答辩人依据《合同法》第68条规定，有权行驶不安抗辩权中止履行自己的付款义务。并且，根据一审中上诉人自己的陈述，竣工验收的全部资料至今在上诉人处，上诉人并没有向答辩人交付竣工验收的材料，所以该工程至今未通过验收，根据合同通用条款第26条规定，工程竣工验收合格后付至工程造价的95%，上诉人在工程未办理竣工验收手续的情形下，要求答辩人支付全部工程款项毫无事实根据，其要求支付剩余工程款的利息更无事实依据。（三）上诉人对已付工程款主张逾期付款利息不应当支持。根据上诉人一审提交的审计报告及工程结算签署表，能够证明涉案工程双方于2015年6月9日办理了正式的工程结算手续，工程结算签署表中上诉人并未计算逾期付款利息。工程结算书作为上诉人对结算日之前所有工程价款的确认，上诉人只能按照结算价格要求答辩人承担付款责任。因此，上诉人在结算后又主张结算日之前的利息毫无根据。另根据《合同》通用条款第36.2项规定，发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其它情况，造成工期延误或承包人不能及时得到合同价款及承包人的其它经济损失，承包人应在28天内发出索赔意向通知书。本案中，上诉人从未向答辩人提起索赔的事实，应视为上诉人放弃自己的权利，况且，答辩人根本不存在逾期付款的事实。既然答辩人在上诉人起诉时已经向上诉人偿还了10206897元工程款，上诉人就不能计算已经偿还的工程的利息，正所谓皮之不存毛将焉附。因此，上诉人对逾期付款利息的计算明细不当。（四）上诉人应向答辩人提供竣工验收资料，配合答辩人办理工程竣工验收。本案属于双务合同，根据《合同》通用条款第32.1项规定.工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。因此，上诉人有配合答辩人组织工程验收的义务。上诉人向答辩人履行完上述义务后，答辩人才能向上诉人支付剩余工程款。

宏泰昌公司向一审法院起诉请求：判令会师镇政府支付工程款4339178.73元及利息2154912.58元。

会师镇政府向一审法院提出反诉请求：判令宏泰昌公司向会师镇政府提供完整的竣工资料及竣工验收被告，配合镇政府组织工程竣工验收，并交付会师镇业务用房及由宏泰昌公司承担逾期竣工损失109200元。

一审法院认定事实：2011年8月1日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包会宁县会师镇南三里铺的会宁县会师镇业务用房工程，后原告又承建了该工程的附属工程，庭审中双方对会宁县会师镇业务用房主体工程造价13161357．17元、附属工程造价1377821．26元、已付工程款10206897元均无异议。20l2年5月30日早晨6：30会师镇业务用房举行了封顶仪式。2012年7月4日被告委托会宁鑫城建筑材料检测中心对会宁县会师镇业务用房工程的质量现状进行了检测，20l2年7月28日该中心作出《会宁县会师镇业务用房工程主体结构检测报告》，报告载明至检测时涉案工程主体已经完工且工程设计图纸齐全、混凝土构件强度检测推定值满足设计要求。2013年7月和9月，监理单位和勘察设计单位先后出具报告，认为涉案工程的施工达到了施工图纸的设计要求和施工验收规范的规定，同意涉案工程进行验收并交付建设单位。2013年9月13日建设单位会宁县会师镇人民政府组织勘察单位二十一冶建筑设计研究院(有限责任公司)、设计单位二十一冶建筑设计研究院(有限责任公司)、施工单位白银市靖会宏泰昌建筑有限责任公司、监理单位甘肃亚合工程建设监理有限责任公司对涉案工程进行了竣工验收，形成的《建设工程竣工验收报告》载明工程竣工验收的结论为符合国家标准、同意使用。2014年8月原、被告双方签订了会宁县会师镇业务用房工程消防水池建设工程合同书，约定由原告为被告建设消防水池等消防设施。2015年2月会宁县公安消防大队出具建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书，认为涉案工程存在一系列消防问题，应当及时进行整改。2015年4月17日和2015年5月13日先后形成了两份工程结算签署表，对会宁县会师镇业务用房工程和会宁县会师镇业务用房附属工程(室外)进行了结算，最后审定造价分别为13161357.47元和1377821.26元。2014年10月21日至2014年10月24日会宁县审计局对涉案工程进行了审计，并于2015年6月9日出具审计报告。2015年12月16日会宁县住房和城乡建设局出具证明，证明涉案工程至今未提供正式的竣工验收。另查明，会宁县会师镇人民政府于2015年4月开始正式使用涉案工程，在使用该工程前租赁原办公楼进行办公，由于原办公楼已经拍卖给会宁县广厦房地产开发有限责任公司，故产生了相应的租赁费用。现原告起诉要求被告支付4332281.43元工程款及相应利息。被告提起反诉认为，其已经超额向原告支程进度款，但原告在合同履行过程中，没有按照约定的工程进度施工，也没有向被告提供完整的竣工结算资料，致使工程至今无法进行竣工验收，故请求法院判令原告向被告提供完整的竣工资料及竣工验收报告，配合被告组织工程竣工验收，并赔偿工程逾期竣工损失租赁费109200元。

一审法院认为，本案的争议焦点有：一、本案合同的效力问题。2011年8月1日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包会宁县会师镇南三里铺的会宁县会师镇业务用房工程，后原告又承建了该工程的附属工程，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，应予以认定。

二、原告是否违约以及被告的租金损失由谁负担的问题。2011年8月1日原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，后原告又承建了该工程的附属工程，故工程量进行了增加，原合同约定的工期亦应相应顺延，且原告在合同约定的期限内完成了涉案工程主体的施工，故对此原告不存在违约。2013年7月和9月，监理单位和勘察设计单位先后出具报告，认为涉案工程的施工达到了施工图纸的设计要求和施工验收规范的规定，同意涉案工程进行验收并交付建设单位，2013年9月13日建设单位组织勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位共同对涉案工程进行了竣工验收，形成的《建设工程竣工验收报告》载明工程竣工验收的结论为符合国家标准，同意使用并加盖了建设单位的印章，因此原告已经按照约定完成了施工，至于现由于消防等原因至今未通过最终的竣工验收并不是原告的责任，且涉案工程已于2015年4月正式投入使用，原告亦应配合被告完成最终的竣工验收。由于原告已于2013年9月提交竣工验收报告，会宁县会师镇原办公楼的拍卖时间为2014年10月，故对被告在原告交付涉案工程后产生的租金损失应当由被告自行承担。

三、涉案工程价款及利息如何确定。双方当事人在诉讼中对会宁县会师镇业务用房主体工程造价13161357.17元、附属工程造价1377821.26元、已付工程款10206897元均无异议，故被告府当支付原告剩余工程款4332281．43元及相应利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，被告应当向原告给付拖欠的工程款4332281.43元并自2015年4月1日(2015年4月被告开始正式使用涉案工程)起对欠付的工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失。

综上所述，原告的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条规定，判决：一、被告会宁县会师镇人民政府于判决生效之日起十日内向原告白银市靖会宏泰昌建筑有限责任公司给付拖欠的工程款4332281.43元及4332281.43元工程款自2015年4月1日至判决生效之日的利息损失(利息损失按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算)；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、驳回被告的反诉请求。案件受理费58529元、反诉案件受理费1242元，均由被告会宁县会师镇人民政府负担。

本院二审庭审中，会师镇政府提交了会师镇政府于2016年9月2日给宏泰昌公司支付工程款的电汇凭证和增值税发票，证明镇政府在一审期间还给宏泰昌公司支付了240000元的业务用房工程款。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，宏泰昌公司对在一审中收到240000元工程款的事实表示认可。

本院二审除确认一审查明的事实外，另查明如下事实：

会师镇政府于2012年6月11日向会宁县房管所出具了一份《承诺书》，载明：“县房管所：会宁县三元成工贸有限责任公司在南十里铺为我镇建设业务用房，由于建设资金不足，需贷款，经研究，暂以三元成公司在西城产业园区的房屋做抵押，以便加快我镇业务用房建设进度。但因三元成公司所建房屋后期手续未办理齐备，目前还不能按正常程序申办房屋权属登记，望你所照顾予以办理抵押手续。并承诺对此笔贷款的偿还承担连带责任，在新办公楼交付使用后，旧办公楼拍卖后，及时支付三元成公司的款项，督促其按时归还贷款。”会师镇政府主张根据《承诺书》的内容，说明宏泰昌公司同意镇政府在拍卖掉旧办公楼后支付工程进度款，故镇政府和宏泰昌公司通过该《承诺书》对支付工程进度款的期限进行了变更，2014年10月10日，镇政府拍卖掉旧办公楼后按照双方的约定向宏泰昌公司支付了工程进度款，不存在迟延给付工程款的事实，也不存在承担工程进度款利息的问题。宏泰昌公司主张镇政府当时为了支付本案工程款，才委托案外人三元成公司向银行抵押担保贷款，根据《承诺书》，镇政府还负有偿还贷款利息的义务，宏泰昌公司都有权利向镇政府主张。根据《承诺书》的内容和双方当事人的主张，可以认定《承诺书》涉及到的贷款利息和宏泰昌公司主张的工程进度款的利息应属两个法律关系。

2、上诉人宏泰昌公司的名称“白银市靖会宏泰昌建筑有限责任公司”于2016年4月24日经工商登记变更为“白银市宏泰昌建筑工程有限责任公司”。

3、宏泰昌公司和会师镇政府就本案工程签订的《建设工程施工合同》通用条款第26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”专用条款第35.1条约定：“本合同通用条款第26.4约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款，承担本次工程应付款0.4‰/天加应付款所产生的利息的违约金。”

4、在会宁县审计局于2015年6月9日对本案会师镇业务用房建设项目竣工决算情况进行审计并审定工程结算价为13161357.47元之后，宏泰昌公司与会师镇政府共同签署了《工程结算签署表》和《甘肃省建设工程竣工结算备案表》，确定涉案工程结算总价为13161357.47元。

本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题是：宏泰昌公司请求按工程进度款的支付日期计付利息的主张能否成立。

首先，本案双方当事人就本案工程签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条对工程进度款的支付方式和时间进行了约定，第35.1条对发包人不按约定支付工程进度款的违约责任也进行了约定，但是根据本案事实，宏泰昌公司虽主张会师镇政府未按约定支付工程进度款，但其并未举证证明会师镇政府未按约定支付工程进度款的行为造成了施工无法进行的后果，也未举证证明其在施工过程中，曾经按照《建设工程施工合同》的约定，以停止施工或其他方式要求会师镇政府承担相应的违约责任。

其次，本案《建设工程施工合同》虽然约定了本案工程合同总价为12617000元，但对于会宁县审计局审定的工程结算总价13161357.47元，宏泰昌公司在一、二审中均当庭表示认可，也未提交其对审计局审定造价提出过任何异议的证据，且宏泰昌公司和会师镇政府在审计后共同签署了《工程结算签署表》和《甘肃省建设工程竣工结算备案表》，应视为双方将审计局审定的工程总价作为了双方最终的结算总价予以了确认。

再次，除上述《工程结算签署表》和《甘肃省建设工程竣工结算备案表》之外，本案不存在其他双方当事人就本案工程签署的具有结算协议性质的文件，故上述《工程结算签署表》和《甘肃省建设工程竣工结算备案表》应视为是双方就本案建设工程施工合同中全部债权债务的最终清算，宏泰昌公司未在上述结算协议性质的文件中对其所主张的逾期支付进度款的利息明确予以提出，也未对此做出权利保留，应视为其在双方结算时已经放弃了该部分权利，其在本案诉讼中无权再行主张。

最后，会师镇政府在二审中提交了其在2016年9月2日给宏泰昌公司支付240000元业务用房工程款的汇款凭证，鉴于该付款时间早于一审判决作出的时间2016年11月20日，故该笔付款应从工程欠款4332281.43元中予以扣除，本案欠付工程款的数额应调整为4092281.43元。另，对于欠付工程款的利息，本院调整为计算至工程欠款本金付清之日止。

综上所述，宏泰昌公司所提上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯对欠付工程款数额认定及利息支付期限判决略有不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

维持甘肃省白银市中级人民法院（2016）甘04民初37号民事判决第三项；

撤销甘肃省白银市中级人民法院（2016）甘04民初37号民事判决第二项；

会宁县会师镇人民政府于本判决生效之日起十日内给付白银市宏泰昌建筑工程有限责任公司工程款4092281.43元及以4092281.43元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息（自2015年4月1日起给付至工程款本金付清之日止）；

驳回白银市宏泰昌建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费58529元，由白银市宏泰昌建筑工程有限责任公司负担11706元，由会宁县会师镇人民政府负担46823元；一审反诉案件受理费1242元由会宁县会师镇人民政府负担；二审案件受理费24039元，因白银市宏泰昌建筑工程有限责任公司在上诉时将诉讼请求2154912.58元降低为1710716.60元，二审案件受理费减额收取为20196元，由白银市宏泰昌建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　史　莉

代理审判员　陆　路

代理审判员　周珺娜

二〇一七年四月二十七日

书　记　员　赵宝玉